ACOGIMIENTO FAMILIAR: ¿VIVIR EN FAMILIA?

Por: Yanethe Yasmina Teves Zenteno

Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional del Altiplano.

Practicante en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.

INTRODUCCIÓN.

La Ley N° 30162, modifica el artículo 104° del Código de Niños y Adolescentes, al tener como meta que el menor, quien no puede vivir con sus padres, sea acogido en un seno familiar siendo parte de él y así poder disfrutar, gozar y ejercer su derecho a vivir en una familia que les provea los cuidados necesarios para su desarrollo. La presente Ley está orientada para que el niño, niña y adolescentes tengan un modelo familiar que le brinde un soporte frente un estado de desprotección familiar, asimismo, las familias acogedoras deben reunir ciertos requisitos y predisposición para estar sujetos a cualquier tipo de evaluación (psicológicas, sociales) para determinar que estas están aptas para ayudar al menor en abandono.

Esta Ley toma en cuenta la opinión del menor, por ser sujetos de derecho, quienes decidirán si desean pertenecer o no a una nueva familia, es el niño, niña o adolescente quien exprese su deseo de ingresar al programa de acogimiento, debo aclarar que, cuando el menor ingresa a este programa no se desliga de su familia biológica, ni tampoco pierde el vínculo.

El 29 de enero del 2014 se publicó en el diario “El Peruano” la Ley de Acogimiento Familiar, Ley N° 30162, señala que esta una medida de protección temporal que se aplica a los menores que se encuentran en estado de abandono, esta norma pretende que los niños, niñas y adolescentes que fueron víctimas de maltrato infantil, abuso, violaciones y/o violencia familiar, trata de menores, descuido, etc., puedan disfrutar y gozar de su derecho de pertenecer a una familia para que puedan ser protegidos y cuidados para un mejor desarrollo.

I.         EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

El acogimiento familiar de los niños y adolescentes, la cual se produce hasta que tengan una situación definitiva es una medida muy importante, en el que la finalidad es que el menor tenga un modelo familiar (“su familia alternativa”), estas familias se convierten en un soporte para el menor desprotegido. En este programa se toma en cuenta la opinión del menor, a fin de que este manifieste su voluntad de pertenecer temporalmente a una familia, para esto se trabaja con: la familia acogedora, el niño o adolescente y la familia biológica. La función principal es que el menor vuelva a su familia biológica, fortalecido y habiendo aprendido el rol fundamental que desempeña la familia en la sociedad y así ya no este expuesto a maltratos ni ser vulnerable. 

Al ser temporal este acogimiento, puede durar entre dos y tres años aproximadamente, ello hasta que se logre la reinserción del niño, niña o adolescente, nuevamente a su ámbito familiar sanguíneo, ya que el vínculo familiar no se rompe, la familia biológica puede seguir visitando y frecuentando al menor, este programa no pretende desligarlo definitivamente sino lo que pretende es formarlo y fortalecerlo.

El artículo 1° de la Ley N° 30162-Ley de Acogimiento Familiar, estatuye que el acogimiento familiar tiene como objeto que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior.

El acogimiento familiar pretende por un lado establecer parámetros de trabajo de obligado cumplimiento de los profesionales de acogimiento familiar, a la vez que brinda recomendaciones, invitando al desarrollo participativo de nuevos conocimientos. Supone una modalidad de cuidado alternativo para los niños, niñas y adolescentes que se encuentren sin el cuidado de sus padres y consiste en la integración temporal del menor a una familia que puede ser extensa o no consanguínea, de la que recibirá la atención integral necesaria hasta que se le pueda ofrecer una medida de protección definitiva.

II.      OBJETIVOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

a.           Satisfacer las necesidades del niño, niña y adolescente; brindarle atención y protección integral el tiempo necesario hasta que su familia pueda mejorar el ejercicio de sus roles y funciones.

b.           Reintegrar al menor en su familia de origen, impulsando el desarrollo de capacidades y acompañando a la familia biológica para que recupere las condiciones necesarias para el cuidado.

c.            Preservar vínculos entre el niño, niña y adolescente, su familia, en lo posible con su comunidad y cultura de origen, por lo que el menor mantendrá relaciones con su familia a lo largo del acogimiento.

d.           Evitar o disminuir el tiempo de institucionalización del niño, niña o adolescente, por existir evidencias de los efectos negativos de la institucionalización para su desarrollo.  

III.    CLASES DE ACOGIMIENTO FAMILIAR:

1.  Acogimiento en familia extensa: Se acoge al menor en su familia extensa, considerando hasta el cuarto grado a los parientes consanguíneos y hasta el segundo a los de afinidad.

2.  Acogimiento en familia no consanguínea: El menor es acogido por referentes familiares u otras personas idóneas que, sin tener parentesco alguno, constituyen un entorno positivo y apropiado para la protección del titular de la medida.

3.  Acogimiento residencial (o institucional): Es realizado por una institución, por un centro de atención u otro dispositivo similar.

IV.     MODALIDADES DE ACOGIMIENTO:

1.  Acogimiento de urgencia: El objetivo principal es brindar una atención inmediata al niño, niña o adolescente, en el hogar de una familia acogedora que reúna el perfil, considerando el tiempo máximo de permanencia de un año. Esta modalidad se prioriza para los menores de 0 a 3 años.

2.  Acogimiento simple: El menor se acoge en un ambiente familiar distinto al de su origen, esto durante un tiempo necesario para que su familia biológica pueda superar las causas que provocaron la separación.

3.  Acogimiento de larga permanencia: Ocurre cuando el menor ya es integrada a su familia biológica, pero pese a la intervención psicológica, no es favorable y por otro lado la separación definitiva por medio de la adopción tampoco es una medida viable. El objetivo principal es promover su autonomía, desarrollo emocional, físico, intelectual y social.

V.        REQUISITOS PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

Los requisitos para la persona o familia acogedora de un niño, niña o adolescente están contenidos en el artículo 6° de la Ley N° 30162, y estos son:

a.  Deberán contar con una edad entre 25 a 60 años, tratándose de acogimiento en familia extensa, bastara con que sea mayor de edad y que cumpla con los demás requisitos de la persona o familia acogedora.

b.  Contar con el acuerdo de todos los miembros de la familia nuclear de la familia acogedora.

c.   Aceptar ser preparados y permitir la supervisión por un equipo profesional durante el proceso de acogimiento.

d.  Contar con una vivienda saludable que reúna los requisitos de habitabilidad, salubridad y seguridad interna y externa.

VI.     EXCLUSIONES PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

Contrario sensu a los requisitos, encontramos las exclusiones, dentro de las cuales están las personas que:

a.  Hayan sido condenadas por delitos contra la vida, el cuerpo o la salud, delitos contra la familia, delitos contra la libertad sexual, delitos contra el patrimonio o delitos graves. (en opinión personal considero que es necesario que deberían de excluirse a todas las personas que hayan sido condenadas por cualquier tipo de delito tipificado en nuestro Código Penal).

b.  Hayan sido sancionadas con la suspensión o perdida de la patria potestad o removidas por el mal desempeño de la tutela.

c.   Hayan sido sentenciados por actos de violencia familiar.

d.  Registren incumplimiento en sus obligaciones en materia alimentaria.

e.  Registren incumplimiento en el régimen de visitas.

f.   Sean aspirantes a la adopción.

VII.   PROCEDIMIENTOS A SEGUIR

Existen dos tipos de procedimientos para el acogimiento familiar:

a.  Procedimiento administrativo: Se solicita ante la Dirección de Investigación Tutelar.

b.  Procedimiento judicial: Se solicita ante el Juez que está encargado de la investigación tutelar del niño, niña o adolescente o directamente al Juez de familia o Juez Mixto. Se tramita en cuaderno aparte, pero siempre que exista un proceso de investigación tutelar abierto.

El órgano jurisdiccional a cargo de la investigación tutelar otorgará el acogimiento familiar del menor, previo dictamen favorable del fiscal competente y el informe positivo del equipo técnico multidisciplinario de la Corte Superior.

VIII.   DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR:

a.  Copia del Documento Nacional de Identidad.

b.  Certificado de no tener antecedentes penales.

c.   Certificado domiciliario.

d.  Certificado médico de salud con antigüedad no mayor de tres meses expedido por un centro de salud o institución autorizada, adjuntando los resultados de los exámenes de VIH, VDRL y rayos X de pulmones.

e.  Copia de boleta de pago.

f.   Recibo por honorarios u otro documento que sustente los ingresos económicos.

g.  Examen psicológico que evidencie la salud mental y capacidad psicológica o emocional para el acogimiento familiar.

h.  Declaración jurada de no ser aspirante a la adopción.

i.    Certificado de no estar en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos.

CONCLUSIÓN.

a.  Esta Ley (Ley de acogimiento familiar N° 30162) sólo es aplicable para los niños y adolescentes que se encuentren dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente el estado de abandono.

b.  La norma señala que el niño, niña o adolescente tiene el derecho de participar y expresar su opinión de pertenecer a una “familia alternativa”.

c.   El acogimiento familiar puede ser de dos tipos: administrativamente y judicialmente; el menor es acogido por sus familiares hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad y la segunda es cuando el menor es acogido por personas idóneas que no tienen ningún tipo de vínculo familiar.

d.  Las familias acogedoras deben estar capacitadas y serán evaluadas previamente para saber si cuentan con los requisitos para convertirse en una familia acogedora.

e.  El vínculo del menor con su familia consanguínea no se rompe; y el niño, niña o adolescente podrá volver con su familia biológica. En esta etapa en el cual el menor esta en este programa, no pierde el contacto con su familia, estos pueden seguir visitándolo y así mantienen un contacto.

f.   El acogimiento familiar, no solo busca que el menor sea parte de una familia, sino que busca que éste aprenda a enfrentar los obstáculos. Pero si solo vive un corto periodo de tiempo, ¿realmente lo logrará? Juzgue usted.

BIBLIOGRAFIA:

Ley N° 30162, Ley de Acogimiento Familiar.

www.dialogoconlajurisprudencia.com.pe

www.tc.gob.pe

Manual técnico de acogimiento familiar

EL ROL QUE DEBE CUMPLIR EL JUEZ DENTRO DEL LLAMADO: “ESTADO CONSTITUCIONAL O NEOCONSTITUCIONALISMO”.

Por: Moisés Pablo Mariscal Rivera.

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa.

Magister en Derecho Procesal y Solución de Conflictos por la Universidad de Ciencias Aplicadas de Lima.

Socio en el Estudio Jurídico “Mariscal & Galdos” Abogados.

INTRODUCCIÓN:

A manera de introducción dejaremos establecido que con la “Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo”, se debió a los nefastos resultados de la política implementada con la adopción del llamado “Estado de Derecho”, por el cual se propugnaba la aplicación estricta de la Ley por parte del Juez, como el único mecanismo para obtener seguridad jurídica y evitar que él antes mencionado incurra en arbitrariedad o corrupción, siendo que de no cumplir con dicho mandato era susceptible de ser sometido a una sanción e incluso su actuar tipificaba un acto ilícito.

Ahora bien, en la vigencia del “Estado de Derecho” se observó que los legisladores aprobaban las normas legales en base a los intereses económicos y políticos de los grupos de poder, donde las personas carecían de una protección normativa de los derechos que les corresponde como entes conformantes de una Nación, siendo que en el plano judicial, el juzgador limitaba su función a ser un aplicador literal de los dispositivos legales, que en la mayoría de veces estaban hechos a medida de intereses particulares, acarreando arbitrariedad y exclusión de las mayorías, y donde se consideraba a las Leyes dictadas por el Poder Legislativo como algo acabado que debía aplicarse a los casos de la realidad, sin que por medio exista mayores interpretaciones, surgiendo de este modo, el llamado “positivismo jurídico” por el cual se consideraba a la Ley como un fin y no como una herramienta que el sistema pone en manos del Juez para dar el contenido adecuado al caso concreto sometido a su decisión.

En ese contexto y con la entrada en vigencia de la Constitución de México de 1917; y, posteriormente, con la Constitución Alemana de Weimar de 1919, se dio origen al llamado: “Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo”, el mismo que  se vio fortalecido luego de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial, cuando la mayoría de los países de la Europa Occidental y Latinoamérica pasaron a reconocer en sus textos constitucionales los derechos fundamentales, sociales y políticos de los ciudadanos, dejando de lado el carácter formalista de las Constituciones, orientado su contenido a fijar un conjunto de valores donde prevalece el valor justicia sobre la Ley, estableciéndose que la Constitución es la norma máxima de un Estado con fuerza vinculante, proclamándose el Principio de Supremacía Constitucional, entendido como la existencia, plena vigencia y respeto al orden constitucional, dejándose de este modo el llamado Estado de Derecho.

De lo expuesto tenemos que, en el Estado de Derecho, el rol que cumplía el juzgador era en extremo formalista, posición que ha cambiado con la adopción del Estado Constitucional, pues el Juez orienta su trabajo a lograr la vigencia de los derechos, principios y mandatos de optimización recogidos en la Carta Suprema, incluso, se le otorga la potestad de controlar la constitucionalidad de las Leyes a través del Tribunal Constitucional (Órgano concentrado) y el Poder Judicial (Control difuso).

Para desarrollar el nuevo rol que le compete al Juez dentro del “Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo”, ha surgido la necesidad que éste tenga pleno conocimiento de la argumentación jurídica y que además desarrolle sus funciones con plena independencia. Estos aspectos son en el presente artículo desde un punto de vista crítico, pero a la vez constructivo, orientando nuestra labor a mejorar la administración de justicia, pues creemos que una correcta y razonable decisión judicial genera estabilidad jurídica y por ende estabilidad social y económica.

I.            LA INTERPRETACIÓN, ARGUMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN COMO PRINCIPALES DEBERES DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

Debemos partir señalando que dentro del llamado “Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo”, el Juez debe cumplir con interpretar la Ley, utilizar la argumentación y motivar sus resoluciones, dejando de lado la aplicación literal de la norma.

En efecto, la interpretación de las normas legales que debe realizar el Juez en el Estado Constitucional es un tema de suma importancia, puesto que los métodos de interpretación son idóneos para que éste pueda encontrar los argumentos que justifiquen su decisión, que debe ser necesariamente razonable, socialmente aceptada y justa.

En palabras de JUAN MORALES GODO, “La norma-caso es fundamental. La interpretación debe relacionar estos dos aspectos, la Ley y el caso concreto. Sólo la norma nos conducirá a teorizar sin mayor concreción con la realidad; sólo el caso, convierte el derecho en un tema casuístico. La jurisprudencia debe ser la consecuencia del cotejo entre la norma y la realidad, por ello se afirma que la manera natural de evolución del derecho es la jurisprudencia, evidentemente, cuando relaciona la Ley con la realidad”.

La interpretación de las Leyes por parte del juzgador tiene su razón de ser, en la necesidad de establecer patrones objetivos de carácter racional y permanente sobre los que una determinada conducta será enjuiciada, es decir, por la interpretación jurídica se precisa el contenido y alcance de la Ley, facilitando y garantizando su aplicación a los supuestos de hecho que son alcanzados por su sentido literal, ya que en un sistema jurídico codificado, donde existe la prevalencia de contener las Leyes en Códigos (característica propia del sistema romano-germánico y que ha adoptado nuestro Estado), la interpretación orienta su función a establecer el sentido y significado de la Ley y precisar qué hechos se encuentran comprendidos o no por ella.

Así mismo, se debe tener presente que la interpretación no sólo abarca los textos legales, es decir, las Leyes y la Constitución, sino que también comprende las reglas del derecho consuetudinario, los contratos y las resoluciones judiciales, en especial, la identificada como jurisprudencia, que en los últimos tiempos ha merecido mucha atención por el Tribunal Constitucional a través de los Precedentes Vinculantes y el Poder Judicial mediante los llamados Plenos Casatorios.

En referencia a la argumentación, se debe indicar que no es una actividad exclusiva de los operadores del derecho, pues es algo inherente al ser humano, se argumenta en casi todos los quehaceres. De hecho, es un acto humano por el cual se aprehende el mundo exterior y se provoca nuevos conocimientos a partir de los ya existentes.

Entonces, la argumentación constituye una serie coherente y congruente de razonamientos adecuadamente expuestos para persuadir al destinatario de la veracidad o validez de una tesis, y sirve para desarrollar una labor de divulgación persuasiva, sobre la verdad o validez ya demostrada, pero aún no conocida por todos.

Para los operadores del derecho, en especial, para quienes desarrollan la difícil labor de juzgar, la argumentación les es especialmente exigible, sobre todo al momento de dictar sentencia, porque sus conclusiones repercutirán más allá del expediente, en la historia y en la vida de las partes que litigan.

En palabras de MANUEL LUJAN TUPEZ: “La argumentación deriva de un proceso racional y lógico, por ello, debe ser posible descubrir en las resoluciones, la causa eficiente de la repercusión de tales decisiones en el mundo jurídico de lo justiciable y en la vida de los litigantes, incluso de los que no litigan, mucho más si tomamos en cuenta que la decisión posee calidad erga omnes, ya que a todos interesa que la decisión sea no solo justa, sino que también razonable. Incluso en el caso que no aceptemos la colateralidad de las resoluciones, la argumentación deviene en necesaria, para explicar por qué una resolución debe ser así y no de otro modo”.

De lo trascrito, se colige que la argumentación constituye una manifestación de la racionalidad que denota coherencia y estructura lógica de pensamientos, por la cual el operador legal a partir de conocimientos previos, provoca otros nuevos para justificar una decisión.

Por último, la motivación de las decisiones judiciales constituye uno de los elementos fundamentales del Estado Constitucional, es una especie de conquista frente a las arbitrariedades que pudiera incurrir el intérprete juzgador y equivale a justificar razonablemente un acto volitivo, es una expresión del ejercicio democrático y razonable del poder.

En ese sentido, ROGER ZAVALETA RODRIGUEZ, sostiene que: “La motivación de las resoluciones judiciales constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisión. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión”.

Es importante destacar que la motivación no responde a una simple explicación o expresión de las causas del fallo, sino que constituye una justificación razonada, que exige del juzgador poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable su decisión, por eso, en los textos legales, en especial, en la Constitución se establece que la motivación es un deber del uez y un derecho de los justiciables.

Cabe indicar que se comprende por razones jurídicas no sólo la exposición de razones fundadas en Leyes positivas (textos escritos), sino también las sustentadas en principios constitucionales, en la razonabilidad, ponderación y proporcionalidad. Lo último anotado, significa que una decisión judicial para estar ajustada derecho, no sólo debe cumplir con indicar lo ordenado por el texto legal, sino que debe pasar por el tamiz de la evaluación de los principios y parámetros antes mencionados, en su defecto el juzgador incurrirá en irrazonabilidad, desproporcionalidad o arbitrariedad.

En mérito a lo desarrollado podemos concluir que el rol del Juez es estelar dentro del Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo, pues es el primer garante de hacer respetar y cumplir los derechos, principios y mandatos de optimización que consagra la Constitución del Estado; siendo que para cumplir a cabalidad esa labor tiene que tener pleno conocimiento y experiencia en el uso de la interpretación de las Leyes, argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales.

II.          LA IMPORTANCIA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL O NEOCONSTITUCIONALISMO.

Para que el Juez realice un adecuado trabajo de interpretación, así como lo referente a la argumentación y motivación de sus decisiones, es requisito indispensable que actúe con absoluta independencia, puesto que, sin una justicia independiente, no se puede garantizar eficazmente los derechos ciudadanos, por el contrario, se verán afectados por los desbordes y/o excesos en el ejercicio del poder de quienes tienen una mayor influencia política o económica. De hecho, lo último anotado está inevitablemente vinculado a temas como la corrupción, el retardo de los procesos y la falta de transparencia e imparcialidad en las decisiones judiciales.

Al respecto, cabe mencionar que en la doctrina se distingue que la independencia judicial abarca en general dos aspectos, que a saber son:

a)  La llamada independencia externa; por la cual se garantiza al Juez su autonomía frente a otros poderes, sean estos públicos o privados a fin de que puedan decidir conforme a derecho;

b)  La denominada independencia interna; por la cual se garantiza al Juez su autonomía respecto de los otros órganos del Poder Judicial, en especial, de aquellos que tienen una mayor jerarquía.

Ahora bien, estos aspectos se ven atacados o vulnerados, en palabras de JUAN MORALES GODO, cuando: “ No existe un adecuado sistema de ingreso a la judicatura, no se respeta la inamovilidad en el cargo y se busca castigar al Juez por sus decisiones”, para luego sostener que: “En el sistema jurídico peruano si bien se han dado avances en el sistema de elección de los magistrados, resulta necesario insistir en su perfeccionamiento, tanto en lo que se refiere a su conformación, como el sistema de evaluación y designación de los magistrados. En cuanto al tema de inamovilidad en el cargo, es una verdadera espada de Damocles lo que sufren los jueces, no sólo por los procesos de ratificación que, en nuestro concepto, son inconstitucionales, sino que también al inconsistente sistema democrático, que es siempre utilizando como pretexto de la situación de ineficacia y corrupción del Poder Judicial”.

Coincidimos con lo alegado por el citado autor, pues por ejemplo en nuestro Distrito Judicial de Puno se observa un alto índice de nombramientos provisionales de los jueces y éste es un factor que los condiciona al momento de desempeñar sus funciones, pues se encuentran sometidos a la influencia y manipulación por parte de quienes los eligen, también se encuentran sometidos a los grupos de poder político y económico, así como también a la crítica de los medios de comunicación y la sociedad civil,  constituyéndose de esta forma en el principal obstáculo que ataca a la independencia judicial. Por ello, consideramos que sólo operará una reforma judicial congruente y sostenible en el tiempo cuando se parta por expurgar del sistema judicial el nombramiento provisional, para lo cual se necesita implementar una drástica reforma del sistema judicial, ello pasa por quienes se encargan de dirigir nuestro país comprendan que sin un Poder Judicial eficiente, intachable y confiable no se logrará el respeto a las normas y Leyes que dan soporte a la convivencia social.

Por otro lado, la excesiva carga procesal que tienen los jueces es otra fuente de ineficiencia del sistema judicial, de hecho, es el virus que genera la corrupción, pues los justiciables y los propios servidores judiciales entienden que para avanzar en un litigio se tiene que pagar a quien tramita su caso, entonces, se busca dar un estipendio al asistente judicial, al secretario o al propio Juez, si es que no hasta el practicante del Juzgado, pues existen casos en que la autoridad judicial confía en sus asistentes la elaboración de las resoluciones, generándose fuentes de corrupción pues es harto conocido la digitalización del resultado de ese proyecto, incluso, con serias contradicciones respecto a lo decidido con anterioridad sobre los mismos hechos por el Juez.

De igual forma, consideramos que también constituye una afectación a la independencia judicial, el hecho que una gran mayoría de Jueces hayan llegado a ocupar dicho cargo en mérito a desarrollar una carrera judicial, es decir, haber cumplido con la regla Juez-Funcionario, donde en muchos de los casos quienes alcanzan a ser magistrados no son profesionales experimentados en el ejercicio de la defensa que, como parte del desarrollo de su carrera son llamados a la judicatura, sino más bien, implica el ascenso dentro del escalafón que desempeñaron desde que entraron a laborar al Poder Judicial, por ello, no tienen una perspectiva distinta desde el ámbito de comprender y asumir una posición de defensa, sino que limita su actuar en escoger o decidir qué postura de los litigantes le parece más válida o apegada a la Ley.

Estando a los factores que vulneran la independencia judicial, entendemos que se dará un paso importante para lograr una reforma real del sistema judicial cuando se elimine el nombramiento provisional; cuando se adopte como política de Estado la reforma judicial,  dotándose de una mayor infraestructura, recursos logísticos y humanos a los jueces; y, cuando estos sean nombrados luego de comprobarse una sólida formación de vida y profesional, en su defecto, continuaremos con un Poder Judicial ineficiente y corrupto, que es una fuente de inseguridad en todo aspecto y retrasa el desarrollo del país, tanto más, si tenemos en cuenta que los problemas sociales más trascendentales pasan por las decisiones de los jueces y que de esas decisiones dependen en gran medida hacer de nuestro país uno confiable y seguro en materia jurídica.

CONCLUSION:

a)  En el “Estado de Derecho”, el rol que cumplía el juzgador era en extremo formalista, posición que ha cambiado con la adopción del “Estado Constitucional”, pues el Juez orienta su trabajo a lograr la vigencia de los derechos, principios y mandatos de optimización recogidos en la Carta Suprema, incluso, se le otorga la potestad de controlar la constitucionalidad de las Leyes a través del Tribunal Constitucional (Órgano concentrado) y el Poder Judicial (Control difuso).

b)  El rol del Juez dentro del llamado “Estado Constitucional o Neoconstitucionalismo” es estelar, pues es el primer garante de hacer respetar y cumplir los derechos, principios y mandatos de optimización que consagra la Constitución del Estado; siendo que para cumplir a cabalidad esa labor tiene que tener pleno conocimiento y experiencia en el uso de la interpretación de las Leyes, argumentación jurídica y motivación de las resoluciones judiciales.

c)  La labor que realiza el Juez debe ser independiente, de lo contrario, el Estado a través del Poder Judicial no puede garantizar la vigencia de los derechos ciudadanos, los cuales se verán afectados por los desbordes y/o excesos en el ejercicio del poder de quienes tienen una mayor influencia política o económica, lográndose la prevalencia de la corrupción, el retardo de los procesos y la falta de transparencia e imparcialidad en las decisiones judiciales.

BIBLIOGRAFIA:

MORALES GODO. Juan. 2010. La Función del Juez en una Sociedad Democrática, pp. 01-34. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. Lima.

ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. 2014. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Lima: Editorial Grijley.

CASTILLO ALVA, José Luis; LUJÁN TÚPEZ, Manuel y ZAVALETA RODRIGUEZ, Roger. 2004. Razonamiento Judicial, interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales.1ra Edición. Lima: Gaceta Jurídica.

VIENTRE DE ALQUILER

Por: Moisés Víctor Mariscal Flores.

Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

Socio en el Estudio Jurídico “Mariscal & Galdos” Abogados.

El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebé ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera.

También llamada “gestación por cuenta de otro” o “surrogate motherhood” y se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja.

El contrato de maternidad sustituida, es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz a un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada.

Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar acabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja.

La pareja de progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo en el útero de la mujer contratada.

A) Solo alquiler de útero; la mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético; aporte de óvulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.

En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la pareja contratante. Se utilizará la fertilización In Vitro en este caso.

B) Madre gestacional o alquiler de útero con ovulación anónima; la mujer contratante ni genera óvulos ni puede gestar, por lo que debe buscar:

·         Una mujer que esté dispuesta venderle sus óvulos y gestar al bebé; por tanto, esta sería la madre genética y natural. En este caso se utilizaría la inseminación artificial.

·         Una mujer que esté dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero en este caso el óvulo sería de una donante anónima.

·         La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por nacer, excepto por el deseo que trae al mundo al niño.

C) Ovodonación; la mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero no tiene problemas para gestar, entonces solo compraría óvulos, y así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y de una donante anónima.

MOTIVACIONES DE LA MUJER GESTANTE.

Son motivaciones que llevan a la mujer gestante, a seguir el proceso de embarazo, que culmina con el alumbramiento:

1) Subrogación altruista: sin motivación económica pero que sí debe incluir una compensación en base a gastos médicos derivados de la gestación y otros.

2) Subrogación comercial: en este caso sí existe una base económica que motiva su ejecución.

La diferencia entre ambas viene marcada por la compensación económica que percibirá la madre portadora. En algunos países esta técnica de reproducción sí está permitida pero solo se concibe en su tipología altruista ya que no se concibe una retribución económica por la gestación sino, únicamente, una compensación por las molestias físicas, gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación. De esta manera la gestación no supone un incentivo económico para la gestante, este es el caso de Inglaterra que prohíbe el pago por el hecho en sí de llevar el embarazo a término, pero concibe la subrogación altruista.

EFECTOS, CONSECUENCIAS Y RIESGOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Es importante valorar los posibles efectos y riesgos tanto para la gestante subrogada, conocida como madre gestante o madre de alquiler, como para los padres de intención y el futuro bebé.

Aspectos psicológicos.- La gestación subrogada o por sustitución es un proceso reproductivo por el que una mujer gesta el bebé de otra mujer, hombre o pareja y lo entrega a éstos tras el nacimiento.

Se trata de un procedimiento que rompe con el concepto tradicional de madre, considerada como la mujer que da a luz. Por esta razón, muchos se preguntan si someterse a esta técnica puede conllevar algún tipo de efecto o riesgo psicológico, tanto para la gestante, por tener que entregar al bebé que ha gestado, como para los futuros padres, por tener que recurrir a esta técnica.

Gestante subrogada. - Aunque la gestante tiene claro que el bebé que gesta durante 9 meses no es su hijo (y así lo declara en el contrato de gestación subrogada), existe el conocido vínculo materno-fetal, pues el bebé se alimenta y crece gracias a las aportaciones de la mujer que lo gesta. Por esta razón, es inevitable que exista un sentimiento de pena o impotencia al entregar al bebé. No obstante, como muchas mujeres gestantes indican:

Es fundamental entender el proceso y ser consciente de que el bebé que gestas no es hijo tuyo. Esto reduce muchísimo el vínculo maternal y evita el sufrimiento por la entrega a sus verdaderos padres.

1.-  La Ley médica peruana N° 26842 en su artículo 07, permite la gestación por cuenta de otro (llamada comúnmente Vientre de alquiler), la misma que la califica como un convenio, en el cual existe un proceso por el cual una mujer gesta un bebé ajeno (genéticamente) para otra quien aporta el óvulo fecundado.

2.- Que el mal llamado convenio, constituye un acto jurídico que debe reunir los presupuestos, elementos y requisitos del acto jurídico, y que debe constar en forma indubitable.

Muchos autores sobre el tema, hablan de la existencia de un contrato o negocio jurídico, en el cual se debe proteger a ambas partes, y que las partes deben atenerse a lo estrictamente estipulado.

Nosotros sin llegar a la frialdad del contrato prestaciones y contraprestaciones consideramos que el convenio, es un acto jurídico, donde los efectos lo determina la Ley la madre del niño nacido es la mujer que aportó el óvulo fecundado.

3.- En efecto, en el convenio, participan la mujer y el varón aportantes del material genético; y de otra parte la mujer que permitirá se implante en su útero el óvulo fecundado, que llevará el embarazo y en su tiempo dé a luz en beneficio de la pareja o padres genéticos.

Para otorgar el consentimiento de las dos partes, se requiere que ambas partes sean plenamente capaces, mayoría de edad, sin restricciones a su capacidad de ejercicio; en todo caso a nuestro parecer que debe intervenir también el cónyuge de la mujer gestacional o la que alquila su útero.

A nuestro parecer esta última no solo concede el uso de su útero, sin todo su organismo, porque el proceso de gestación y parto no solo compromete esa parte del cuerpo femenino, sino todo su organismo desde la implantación del óvulo fecundado, toda la gestación, el parto y post parto.

Los padres genéticos no solamente entregan el óvulo fecundado y encargan a la madre gestacional que cumpla determinada labor, para luego recoger “al producto” e inscribirlo a su nombre, sino tiene que asumir determinados deberes jurídicos, que son consecuencia de esa etapa de gestación, que en la mayoría de veces consisten en obligaciones de hacer y de dar, por lo que debe existir plena coincidencia de la voluntad declarada con la voluntad de declarar.

4.-  En el acuerdo entre los padres genéticos y la mujer gestante, tiene que haber necesariamente una declaración de voluntad de los padres genéticos y la madre subrogada, la misma que debe ser expresa y que debe constar inobjetablemente en escritura pública, por tratarse de un acto jurídico complejo, de ejecución ineludible.

5.- Ahora bien, en este equivocadamente llamado “convenio” existe un objeto física y jurídicamente posible, pues con el acuerdo se crea una relación jurídica entre la madre genética y la madre gestante en la cual ésta última se compromete a llevar el embarazo y al final luego del alumbramiento, entregar el niño nacido a favor de la otra mujer, a quien se le considera como verdadera madre.

Esta relación jurídica establecida libremente por las dos partes, crean derechos subjetivos para la madre genética y para la madre que llevó el embarazo y alumbró al niño y se compromete a entregarlo al finalizar el proceso; y para el mismo niño luego de nacido, como es el derecho a la lactancia.

6.-  Aunque no se quiera o cause determinado reparo, este compromiso de gestar óvulo ajeno durante 09 meses, soportar el proceso de parto y sufrir las consecuencias del esfuerzo físico y fisiológico puerperio significa que en este pacto, convenio o acuerdo, existe un objeto físicamente posible, que es necesario establecerlo, para que las partes comitentes y comisionada lo asuman plenamente.

7.- La gestación como se ha estudiado en párrafos anteriores no solamente se constituye por la anidación en el útero de un óvulo fecundado, sino todo un  proceso en el cual existen efectos, consecuencias y riesgos de la maternidad, por lo cual es importante valorar los posibles efectos y riesgos tanto para la gestante subrogada, conocida como madre gestante o madre de alquiler, como para los padres de intención y el futuro bebé, tanto para la gestante como el niño nacido.

Es decir que deben haber cuidados durante el embarazo como asistir a consultas y exámenes prenatales durante el primer, segundo y tercer semestre, hacer exámenes, ecografías, pruebas de detección de problemas genéticos.

Tener en cuenta que en los primeros meses de gestación se presentan molestias comunes del embarazo como lo son náuseas del embarazo y otros problemas de salud, que requieren reposo en cama durante algunos días o posiblemente semanas, produciendo falta de actividad laboral para la gestante, de igual manera, se presentan complicaciones del embarazo, que si no se atiende oportunamente no se tendrá un bebé saludable, como son diabetes durante el embarazo, hipertensión durante el embarazo (preclamsia), problemas con la placenta, que el bebé no esté creciendo bien, que presente problemas de salud.

También es necesario tener en cuenta que debe haber un plan de parto y alumbramiento, y la posibilidad de cesárea, y las posibilidades de parto natural en una mujer gestante mayor de 30 años a más.

La persona o personas que deben pagar los gastos de la cesárea, hasta que monto, que facultativo o que establecimiento médico debe ser el encargado de hacer la intervención quirúrgica y otros.

Finalmente debe considerarse en el acuerdo la extrema posibilidad de fallecimiento de la madre gestante a consecuencia del parto o en la etapa post parto.

Finalmente debe preverse que sucederá luego del nacimiento del bebé, si nacido debe entregarse a la madre genética, quien lo criará, pero debe tenerse en cuenta la obligación médica de la lactancia materna que solo la parturienta natural puede proporcionarla, siendo lo recomendable más de un año.

En el acto jurídico debe preverse entre las partes, que la gestante durante las últimas cuatro semanas debe guardar reposo con asistencia médica (etapa del preparto), dejando de laborar, y debe guardar descanso. Otro aspecto se refiere a la persona que asume el pago del salario de la gestante y parturienta durante el periodo de post parto, la persona o personas que deben asumir los gastos médicos de la parturienta cuando se presentan problemas de salud luego del parto y en la etapa puerperal.

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta desde un inicio que tener bebé es un hecho que da mucho trabajo para la madre quien necesitará cuidarse en las primeras semanas luego del alumbramiento, y que le impide físicamente desarrollar laboras económicas. El tipo de cuidado que necesitará dependerá de cómo dio a luz a su bebé.

8.- Estos problemas y otros más agudos y complejos, deben previamente ser materia del convenio, y que significan un gasto enorme para la gestante, quien no solo asume la responsabilidad de usar su cuerpo para una actividad humana tan compleja como es la gestación.

9.- Si se dejan a la voluntad y buena fe de las partes, sobre todo de la gestante, puede llegarse a problemas jurídicos que pueden derivar en conflictos judiciales muy complejos.

10.- Ahora bien, el acto jurídico de maternidad subrogada, subrogación uterina, o vientre de alquiler, en la mayoría de los casos tiene un fin altruista, puede suceder que sean varias las madres sustitutas las encargadas de gestar para una sola pareja que logra varios óvulos fecundados, para conseguir bebés, para fines inconfesables, como el tráfico de niños.

11.- Finalmente, en la Ley médica que permite el vientre de alquiler, no especifica una forma donde debe constar el acuerdo. Nosotros consideramos que se trata de un acto jurídico muy complejo, que no puede dejarse al azar del acuerdo verbal o la inseguridad derivada del documento privado.

Debe adoptarse una forma escrita donde la manifestación de voluntad de las partes, quede plasmada, para facilitar la prueba, y sugerimos que debe  hacerse por documento público Escritura Pública, inscrita en el Registro personal, para  efectos frente a terceros, es decir adoptar imperativamente una forma escrita  en  forma pública las partes deben acatar el neoformalismo, por lo complejo del acto, que requiere escrituración detallada de todos y cada uno de los aspectos acordados.