Prescripción y Caducidad en tiempos del Covid-19

          Autor: Abog. Moisés Víctor Mariscal Flores.

                    Socio principal en Mariscal&Galdos Abogados.

 

En la Resolución Administrativa N° 115-2020-PJ y Resolución Administrativa 147-2020-PJ, se ordenó la suspensión de plazos procesales y administrativos, la misma que se extendió hasta el 30 de junio del 2020.

De conformidad con las normas citadas, se dispuso el reinicio de labores del Poder Judicial, después del estado de emergencia decretado por el Gobierno Central, que obligó la suspensión de toda actividad judicial desde el 16 de marzo al 30 de junio del 2020, periodo en que se suspendieron todos los plazos procesales y administrativos, consecuentemente, quedaron en suspenso los plazos de prescripción extintiva, prescripción adquisitiva y caducidad, lo cual ha generado varios supuestos que son objeto de análisis en este artículo legal.

Previamente, debemos refrescar que la prescripción y la caducidad, tienen conceptos diferentes, requisitos y exigencias singulares, puesto que, en el Ordenamiento Civil Peruano, se conceden derechos cuya reclamación tienen duración indefinida, pero se pierden cuando el titular es negligente en usarlos, por ejemplo, en la prescripción por el transcurso del plazo señalado por la ley, se extingue la acción, pero no se extingue el derecho el cual se convierte en un derecho natural. Ahora bien, conviene precisar que en la prescripción se admite la suspensión y la interrupción y el plazo se cumple el último día, por ejemplo; existe un acreedor a quien el deudor le deben el capital e intereses, ordenándose por Sentencia Judicial su cumplimiento desde el 28 de febrero del 2010, siendo que el acreedor no accionó el pedido de ejecución de la Sentencia por espacio de 10 años, por lo que, su derecho prescribió al 28 de febrero del 2020, salvo que el deudor bajo alguna forma o circunstancia admitiese cumplir la acreencia mediante un pago con plazo diferido, entonces, la prescripción extintiva se habría interrumpido. Otro supuesto podría configurarse si el acreedor al fallecer dejó herederos menores de edad sin tener tutor instituido, entonces, el plazo se ve suspendido. Empero, queda claro que, si no ocurrió la suspensión o la interrupción, y pasaron 10 años, se perdió el derecho del interesado.

Por su parte en la caducidad, la ley concede derechos, que deben ejercitarse en un plazo predeterminado; bajo apercibimiento de extinguirse la acción y el derecho, pues el plazo es perentorio y su transcurso es fatal; no funcionando el derecho natural, como en el supuesto anterior. La caducidad no admite suspensión ni interrupción, por lo que, el titular tiene la facultad de ejercerlo hasta el último día cumplido.

Teniendo en cuenta lo desarrollado, se observa que en la Resolución Administrativa N° 115-2020-PJ y Resolución Administrativa 147-2020-PJ, se dispuso que a partir del 01 de julio del 2020, se podía presentar las demandas con vencimiento de plazo de prescripción y caducidad, sin embargo, existen diversas variantes que es importante tener en cuenta, así por ejemplo, supongamos que el afectado con un acto jurídico nulo, celebrado el 10 de octubre del 2008, recién toma conocimiento de su existencia el 30 de marzo del 2010, Como se sabe la acción de nulidad de acto jurídico vence a los 10 años, por ende, el interesado tenía hasta el 30 de marzo del 2020 para demandar, empero, con lo decretado por el gobierno se suspendió la atención en mesa de partes el día 16 marzo del 2020, siendo que al haberse reiniciado las actividades del Poder judicial el 01 de julio del 2020, el citado interesado tiene como fecha límite para poner su demanda el 14 de julio del año que corre, si lo hace fuera de dicho plazo, irremediablemente, la demanda debe ser declarada improcedente.

 Otro caso es cuando un poseedor sin título, es despojado de la posesión por el propietario por la fuerza, supongamos en fecha 02 de mayo del 2019, siendo que en mérito a lo dispuesto en el artículo 601 del Código Procesal Civil, se establece que la pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda, por lo que, el plazo para accionar vence el 02 de mayo del 2020, fecha en que era imposible presentar la demanda por la suspensión de plazos, por ello, desde el reinicio de las actividades jurisdiccionales en el mes de julio del 2020, se reactiva dicho plazo.

Otro supuesto se observa en la pretensión de retracto, donde se tiene 30 días naturales para accionar si el retrayente ha sido notificado con la venta mediante carta simple, digamos en fecha 23 de marzo del 2020, normalmente el plazo se computaba hasta el 23 de abril  de dicho año, por el cierre de mesa de partes judicial fue imposible demandar, aparentemente, el plazo caducó, son embargo, si setiene en cuenta lo regulado en el artículo 1994  inciso 8), concordante con el artículo .2005 del Código Civil, el plazo no corre pues excepcionalmente se suspende por la imposibilidad física de recurrir a un Tribunal Peruano, el plazo de  caducidad se inicia el 01 de julio y se extiende hasta el 30 de julio del 2020.

Igual situación tenemos en la acción de exclusión del heredero indigno, cuyo plazo para accionar judicialmente es de un año (artículo.668 C.C.); el plazo de un año para la comprobación del Testamento ológrafo (artículo 702 C.C.); el plazo de 02 años para la contradicción de la desheredación (artículo.750 C.C.); el plazo de 02 años para reivindicar la porción de terreno ribereño por avulsión (artículo. 940 C.C.). De igual modo, el propietario del predio sirviente tiene 05 años de plazo para pedir extinción de la servidumbre de paso por el no uso por el predio dominante (artículo.1050 C.C.). El donante tiene 06 meses para revocar la donación después de conocer las causales de desheredación (artículo.1639 C.C.); el dueño de la obra o comitente tiene 60 días desde el día de la recepción de obra para comunicar al constructor o contratista los vicios que presenta la obra y 01 año para accionar por daños y perjuicios. (artículo.1783 C.C.), y cuando la obra presenta peligro de ruina o graves defectos de construcción dentro de los 05 años de construida.

Caso diferente constituye la prescripción adquisitiva de domino por posesión continua, pública ininterrumpida, como dueño sea de mueble e inmueble de buena fe con justo título, o posesión de mala fe y sin justo título, la misma que se gana cuando se cumplen los plazos de ley para cada caso. Debe accionarse la usucapio en la vía del proceso abreviado, pero, la imposibilidad física derivada de la suspensión de plazos por el estado de emergencia, hace que solo a partir del 01 de julio del 2020, se puede presentar la demanda, aunque, cabe la posibilidad de que en ese día, el dueño, accione  Reivindicación, interrumpiendo el plazo ganado por el usucapiente. En ese supuesto, creo que el Juzgado, en primer lugar, debe ordenar acumulación sucesiva de procesos, y en la Sentencia deberá ordenar que la reivindicación es improcedente porque la usucapio ha sido ganada antes de la reivindicación. Ahora cabe dilucidarse, esa posesión para usucapir se suspende o no, con la cesación de actividades del Poder Judicial, rotundamente decimos no, porque el decurso prescriptorio del poseedor, continúa físicamente, sin depender de ninguna Resolución Judicial.

 

EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

Por: Lilian Rosmery Ponce Machaca

Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano

Egresada de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la UNA-Puno

Hoy en día los procesos virtuales se van implementando poco a poco; en el caso del proceso de alimentos, se comenzó con la utilización del formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos. Según el caso, dicho formulario fue aprobado por Resolución Administrativa N° 331-2018-CE-PJ del 19 de diciembre de 2018 y ha sido utilizado en el órgano jurisdiccional de Moquegua. Al advertirse la celeridad que este proporcionaba, mediante la Resolución Administrativa N° 082-2020-CE-PJ del 24 de febrero del presente año, se han realizado las acciones necesarias para su implementación nacional.

El siguiente paso que se dio fue el 18 de junio de 2020, fecha en que el Poder Judicial publicó la Resolución Administrativa N° 107-2020-CE-PJ que aprobó la Directiva N° 007-2020-CE-PJ “Proceso Simplificado y Virtual de pensión de alimentos para los niños, niñas y adolescentes”.

Ahora bien, como es de público conocimiento, atravesamos una crisis sanitaria y uno de los temas que causa preocupación es el de los alimentos. Cabe recordar que en el artículo 472° del Código Civil peruano se establece que los alimentos son aquellos considerados indispensables para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación (…). Por ello, podemos concluir que son básicos para el correcto desarrollo y bienestar del menor. Y precisamente, por la función que cumplen los alimentos, esta es una de las demandas que más se presentan en los órganos judiciales.

Una respuesta a esta situación descrita es la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, que, a simple vista, es una medida que acelera y mejora el proceso de alimentos por varias razones: 1) para la presentación de la demanda ya no será necesario apersonarnos al órgano jurisdiccional, puesto que podrá realizarse utilizando el formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos; 2) la recepción de la demanda se realizará en la Mesa de Parte Electrónica o sino aplicando la línea de digitalización de los escritos judiciales, medida que está en relación directa con la pandemia del Covid-19 que en la actualidad atravesamos;  3) el auto admisorio es uno de los puntos que también merece atención, pues aplicando el principio de celeridad se consignará no solo la admisión de la demanda, el dar por ofrecido los medios probatorios y correr el traslado al demandado, sino que también se señalará la fecha de audiencia única virtual y se ordenará de oficio la asignación anticipada de alimentos, lo cual es un gran avance en la materia, pues reducirá el tiempo para llegar a una sentencia; sin embargo, también se observa que existe un poder discrecional del juez para requerir los medios probatorios de oficio, lo cual desnaturaliza el principio dispositivo del proceso civil. De hecho, otro aspecto controversial radica en que al demandante se le notificará con la contestación de la demanda durante la audiencia única virtual, y se le otorgará al demandante un tiempo prudencial para la revisión de la misma.

Todas estas modificaciones al proceso de alimentos tienen su sustento jurídico en hacer prevalecer el principio del interés superior del niño, regulado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se indica que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés del niño”, este principio es relevante para hacer efectivos los derechos fundamentales del menor, como es el acceso a los alimentos. Asimismo, esta Convención “impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa (…) más allá de lo solicitado por las partes, para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

En conclusión, consideró que el proceso virtual de alimentos está orientado a hacer prevalecer el principio del interés superior del niño; sin embargo, no puede dejarse de lado el respeto al debido proceso, pues como hemos advertido se observa que la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, en su búsqueda de dar celeridad al proceso alimentario genera indefensión en determinadas etapas, lo cual debe ser corregido por el legislador para una correcta aplicación.

LA EXCLUSIÓN DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DENTRO DEL CONTROL DE ACUSACIÓN.

Por: Julio Vanz Núñez San Román.

Egresado por la Universidad Nacional del Altiplano.

Asistente en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.

INTRODUCCIÓN

El proceso penal que viene rigiendo en la Región de Puno desde el año 2009, ha traído consigo, características distintas al anterior sistema procesal, que adoptaba principios inquisitivos, en el que se encontraban ausencias en garantías y derechos fundamentales. Por ello, la reforma del sistema inquisitivo al acusatorio adversarial, ha generado resguardo de derechos de los justiciables, así como las garantías mínimas y esenciales que lo rigen.

En éste sistema acusatorio se separan los papeles y se les encomienda a los sujetos procesales, quienes son distintos e independientes entre sí, para garantizar el equilibrio procesal en las distintas etapas del proceso y sobre todo en el juicio,  éste último deberá de ser llevado a cabo en contradicción de las partes adversas acusación (fiscal) y defensa (Abogado del imputado) frente a tribunal imparcial (Juez o Sala), además, debe de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que señala en el artículo 16°, que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.

En ese sentido, el presente artículo desarrollará si existen o no fundados argumentos que demuestren imparcialidad en el Juez de Investigación Preparatoria, cuando éste haya rechazado el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público, en cuyo caso mediante Resolución Judicial deberá expresar las razones por la cuales lo desestimó; y, conforme establece el inciso 1) del artículo 346º del Código Procesal Penal, el Juez tendrá que elevar las actuaciones al Fiscal Superior, para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial, de ratificar la petición de sobreseimiento, el Juez sin trámite previo dictara auto de sobreseimiento, pero, en caso de no estar de acuerdo con el Fiscal Provincial, ordenará a otro fiscal para que formule acusación. Por consiguiente, cuando el nuevo Fiscal presente la acusación, esta deberá de ser dirigida al mismo Juzgado que conoció el proceso, esto es, al Juez de Investigación Preparatoria que rechazó preliminarmente la anterior solicitud.

En ese orden de ideas, desde el momento mismo en que se notifica al imputado con la acusación fiscal se habrían vulnerado sus derechos, debido a que el acusado por ser persona humana tiene derechos inherentes, estos son, los derechos civiles que consagra la Constitución (libertad y defensa) y los que otorga el proceso penal (Juez imparcial y otros). Razón por la cual, propugnamos la idea de que se deba de apartar o excluir y/o se inhiba o recuse al Juez, por haber realizado el pronunciamiento previo sobre el fondo del conflicto.

PRINCIPIOS PROCESALES Y ACCESO A LA JUSTICIA.

El Código Procesal Penal ha traído consigo un compendio de nuevos principios y derechos que garantizan un debido proceso y aseguran el derecho defensa de los justiciables.

Entonces, para que el Juez penal realice una adecuada labor, esto es, lo garantice eficazmente, será necesario que actúe sin influencia política, económica o cualquier otro aspecto que genere imparcialidad. En ese sentido, es necesario desarrollar en principio a la tutela jurisdiccional efectiva, la misma que ha sido concebida por la Declaración Universal de Derechos Humanos como un derecho fundamental que tiene toda persona, asimismo, señala que para el examen de acusación y juicio debe de realizarse con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones, coincidentemente refiere AUGUSTO MORELLO, que “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se configura, fundamentalmente, como la garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios razonables y tiene como contenido básico el de obtener de los órganos judiciales una respuesta motivada a las pretensiones planteadas, y no manifiestamente arbitraria, ni irrazonable”. De ello, se tiene que todas las cuestiones planteadas por los justiciables deben ser resueltas razonablemente y proporcionalmente, de manera no arbitraria, esto es, que se deba llegar a la justicia partiendo de una debida actuación respetando los derechos del justiciable, observando los principios y garantías que la Constitución y las leyes establecen como límites del ejercicio de la función asignada.

Por otro lado, el sistema jurídico ha afirmado que la parte central del debido proceso es el derecho de defensa, ya que éste es un derecho fundamental, predicable a toda persona física, nacional o extranjera e incluso de las jurídicas, debido a que en ningún estado del proceso se puede estar privado de este derecho.

Ahora bien, el sistema procesal acusatorio garantista, parte  de la lógica del contradictorio, pues el Juez asume un rol propio manteniendo los estándares de legalidad al ser imparcial, este principio deberá de ser entendido como una garantía básica del proceso, siendo que en sentido crítico señala MONTERO AROCA que : “el juez deberá ser un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún  tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con alguna de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre juicio con respecto a la causa en concreto”. A su vez, el Tribunal Europeo ha desarrollado la división de imparcialidad en dos, uno subjetivo y otro objetivo; i) imparcialidad subjetiva.- La cual refiere que el Juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, por ejemplo sea familiar, acreedor o tenga grado de enemistad, etc.; ii) imparcialidad objetiva.- Está referida que el sistema judicial debe de brindar las condiciones necesarias para evitar que el Juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación de buscar que el Juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa.

De todo ello, se puede concluir que el proceso penal debe de respetar los derechos de los justiciables, observando los principios y garantías que la Constitución y las Leyes brindan, sometiendo la contracción a un tercero imparcial en todas las etapas del proceso penal.

RESPECTO AL APARTAMIENTO DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN POR PRONUNCIAMIENTO PREVIO.

          Para una mejor ilustración, es necesario delimitar cual es la razón que genera el pronunciamiento previo del Juez, en ese sentido, debemos traer a colación, que la fiscalía, dentro de sus facultades el ejercicio de la acción penal, correspondiéndole aplicar el principio de objetividad, para que dentro de aquellas pueda generar el archivamiento de una causa, así mismo, y después de emitir disposición de formalización de investigación preparatoria, éste puede solicitar  el sobreseimiento del proceso, basado en el artículo 344° del Código Procesal Penal.

          En ese sentido, cuando el fiscal determine por requerir el sobreseimiento, el Juez dentro de sus facultades podrá determinar la fundabilidad del requerimiento disponiendo el archivamiento del caso o en su caso mediante Resolución fundamentada precisando sus razones elevar al Fiscal Superior el sobreseimiento mediante auto.

Si el juez opta por segundo supuesto el Fiscal Superior, dentro de 10 días hábiles conforme el inciso 2) del artículo 346º del Código Procesal Penal, descidirà si ratifica el requerimiento de sobreseimiento o ordena a otro fiscal formule acusación, esto es, que decida si adopta la posición del Fiscal Provincial o del Juez.

Al respecto de lo último anotado, se tiene que en caso de que comparta la posición del Juez y que ordene a otro Fiscal presentar acusación, éste la  formula ante el mismo Juez, corriendo traslado éste último al imputado y demás sujetos procesales, para que éstos puedan ejercer su derecho de defensa.

Es el caso que, si el imputado conforme a sus atribuciones y derechos podrá solicitar el sobreseimiento de la causa, plantear excepciones o en todo caso y estando al pronunciamiento previo del Juez podrá desestimar cualquier actuación, por existir causas fundadas en motivos graves que afecten la imparcialidad objetiva o subjetiva del Juez, pues el éste ya formulo pronunciamiento de fondo sobre la conducta que tuvo el imputado al supuestamente cometer un delito, en consecuencia, tiene un criterio formado sobre el caso, pues ha analizado el fondo del mismo, más aún cuando se invoca los mismos hechos, concluyendo que al tener un criterio formado, resolverá de ante mano infundado el sobreseimiento o improcedente la excepción planteada por el imputado, y presentando el auto de enjuiciamiento.

Por lo tanto, de acuerdo con al inciso 1) del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal, señala que la justicia se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable, razón por la cual el Juez al rechazar el requerimiento del sobreseimiento presentado por el Fiscal, generará un pronunciamiento previo o prejuzgamiento, por lo tanto tendrá un criterio formado, entonces, se habrá generado en buena cuenta su imparcialidad, por lo tanto, deberá de ser aparatado o excluido del proceso para dirigir el debate en la acusación.

CONCLUSIÓN

El Juez de Investigación Preparatoria que emita pronunciamiento rechazando sobreseimiento requerido por el fiscal, deberá ser apartado o excluido del proceso, siempre y cuando el Fiscal Superior, después de la elevación de actuados, ordene a otro Fiscal que acuse. 

BIBLIOGRAFIA

NEYRA FLORES, José Antonio, “Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral”, Lima - 2010, Editorial Idemsa,

PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal” Buenos Aires – 2005, Editorial Themis.

          SÁNCHEZ VELARDE, Pablo “Manual de Derecho Procesal Penal” Lima-2006, Editorial Idemsa.

          REYNA ALFARO, Luis Miguel “Manual de Derecho Procesal Pernal” Lima- 2015, instituto del pacífico.

          ARANA MORALES, William “Manual de Derechjo Procesal Penal” Lima- 2014, Gaceta Juridica.

          SAN MARTÍN CASTRO, César “Derecho Procesal Penal Peruano” Lima-2017, Gaceta Jurídica.

EL INTERES SOCIAL: ¿ES POSIBLE IMPONER LIMITACIONES A LA PROPIEDAD SIN LA EXISTENCIA DE UNA LEY PREVIA?

Por: Grisel Anggela Rojas López.

Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional del Altiplano.

Practicante en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.

INTRODUCCION

El art. 70 de la Constitución señala que el propietario ejerce su derecho en armonía con el bien común. El art. 923 C.C. dice sustancialmente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien común, sino el también indeterminado “interés social”.

Ambas nociones pueden amalgarse en una sola a través de la interpretación sistemática de las normas. Sin embargo, la gran pregunta que flota en el ambiente es si el Juez o cualquier autoridad administrativa, sin una Ley previa respecto a las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo al bien común”.

Sobre este tema, la exposición de motivos del Código Civil hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado “la obligación” de armonizar su derecho con el interés social (o el bien común). Si esta afirmación solo hubiese quedado allí, indubitablemente habría motivos para la preocupación en cuanto el Juez contaría con atribuciones para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilícitos. Afortunadamente el codificador aclaró su pensamiento al señalar que el perjudicado solo podía recurrir ante el Juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el CASO DE ABUSO DEL DERECHO. De esta manera, en la concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 924 C.C.). Así, la voluntad explícita del legislador genera la suficiente tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado “interés social”. Téngase en cuenta que, la teoría del abuso del derecho es conocida, y ha sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de nuestra tradición jurídica.

Está claro, pues, que el codificador no adoptó una solución favorable a que el Juez o cualquier autoridad administrativa, sin una Ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. No obstante, ello, vale la pena preguntarse si basta la interpretación histórica para responder a la interrogante, sin embargo, la importancia del tema amerita ser estudiada desde otras distintas perspectivas para obtener una respuesta definitiva, siempre dentro de los márgenes del relativismo existente en la ciencia jurídica.

I.            INTERES SOCIAL

La doctrina mayoritaria considera que el interés es una noción íntimamente vinculada con el derecho subjetivo. Por su parte, éste es concebido, precisamente, como medio para la satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho). Por lo tanto, el derecho subjetivo es un poder, un ámbito de actuación libre reconocido por el derecho, y por tanto, se puede oponer a los terceros, pues “tener un derecho” significa poder del titular, y deber del obligado. Este poder siempre se encuentra vinculado a la satisfacción de alguna necesidad, esto es, a un “interés”. En éste mismo sentido, el interés es, puyes, la utilidad que nos reporta un derecho subjetivo, debiendo tratarse de una utilidad admitida por el ordenamiento jurídico (lícita).

El interés es entendido como elemento propio de todo derecho subjetivo, puede ser de carácter privado o público, dependiendo de quién sea el beneficiario de la utilidad o ventaja que reporta el derecho en cuestión. El art. 923 C.C. hace mención al concepto social como límite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, la propiedad. El Código regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justificante; el interés social (interés social - limite). Aquí ocurre algo análogo a la expropiación, ya que en ésta es necesaria una Ley previa fundada en razones de utilidad o de interés público, en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía otorgada por el Estado respecto a que la privación forzada del derecho de propiedad solo funcionará en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso de poder.

El interés social es un “concepto válvula” (indeterminado) que ha sido tomado por el Derecho Civil durante ese largo periodo de socialización de nuestra disciplina jurídica, aunque mejor diríamos que “solidarización”. Por otro lado, se considera que el interés social es una noción unitaria, aunque variable con el tiempo y las circunstancias, pero que se encuentra integrado por una serie de asuntos, cuestiones o simplemente “intereses en particular” que desbordan el límite intersubjetivo del interés individual impuesto por el Derecho Civil.

II.          ¿QUIEN DECLARA LO QUE ES EL INTERES SOCIAL?

Está claro que el concepto de interés social o bien común, tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario o le exija recabar autorizaciones de la Administración, además que, mientras no exista una norma legal que declare el interés social, el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Desde un punto de vista constitucional, la función social de la propiedad es un criterio de política legislativa que no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad y, por ende, su contenido esencial está garantizada por la constitución. En resumen, la propiedad es un derecho fundamental de la persona, pero sujeto a límites que solo pueden ser impuestos por el legislador, siempre y cuando respondan a un criterio de armonización con el interés social (proporcionalidad y racionalidad en la limitación del derecho de propiedad). Desde la perspectiva dogmática, no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de la función social; es decir, la propiedad es un derecho subjetivo, por la noción de que por propiedad se obtiene los poderes sobre un bien, mientras que, la función social es, por el contrario, una cuestión externa al derecho, para que el legislador pueda intervenir en la vida económica. En el ámbito de los predios rurales, el artículo 3 de la Ley 26505, de Tierras, establece que la garantía constitucional de la propiedad implica que las limitaciones o restricciones solo pueden ser impuestas por Ley, sin posibilidad de que el tema quede expuesto a la discrecionalidad del Juez o de la Administración.

III.       EL ABUSO DEL DERECHO.

La exposición de motivos del C.C. hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la “obligación” de armonizar su derecho con el interés social, para llegar a esta afirmación se emparenta la “violación al interés social” con la “violación por abuso del derecho”. De esta manera, en la concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social, conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art.924 C.C.) y, en consecuencia, la tutela inhibitoria y/o resarcitoria a favor del perjudicado, según fuere el caso.

Es en el derecho de propiedad donde se manifiesta campo más propicio para la aplicación de la moderna teoría del abuso del derecho. El propietario abusa de su derecho siempre que realiza un acto inútil para él y perjudicial para otros. Abusa también de su derecho el propietario cuando hace excavaciones con el fin único de secar el manantial que aprovecha el propietario del fundo contiguo. Otro abuso del derecho, es cuando un vecino, para obligar al suyo a adquirir su terreno, instala en este terreno un dispositivo inútil que perjudique la explotación de un cobertizo establecido ·en el inmueble colindante. Entraña abuso del derecho, en el ejercicio ele oficios y de industrias, los incendios causados por las chispas que lanza una locomotora. Cada individuo ejercerá sus derechos y cumplirá sus obligaciones, según la regla de la buena fe.

CONCLUSIÓN.

En conclusión, con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propiedad al bien común solo puede ser por medio de una Ley previa. En tal sentido, la exposición de motivos del art. 923 C.C. no permite que el Juez intervenga directamente, y sin Ley previa, para sancionar la “obligación” de hacer valer la propiedad con el interés social, pues en el caso específico del abuso del derecho, su reconocimiento también está previsto por la Ley.

BIBLIOGRAFÍA.

GONZALES BARRON. Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I. Jurista. Lima. 2012. P. 507.

PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, comunidad y Finca Registral. P. 38.

RODRIGUEZ LLERENA, Dario. Repositorio de la PUCP. URL: http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/53367/el%20abuso%20del%20derecho.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

ACOGIMIENTO FAMILIAR: ¿VIVIR EN FAMILIA?

Por: Yanethe Yasmina Teves Zenteno

Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional del Altiplano.

Practicante en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.

INTRODUCCIÓN.

La Ley N° 30162, modifica el artículo 104° del Código de Niños y Adolescentes, al tener como meta que el menor, quien no puede vivir con sus padres, sea acogido en un seno familiar siendo parte de él y así poder disfrutar, gozar y ejercer su derecho a vivir en una familia que les provea los cuidados necesarios para su desarrollo. La presente Ley está orientada para que el niño, niña y adolescentes tengan un modelo familiar que le brinde un soporte frente un estado de desprotección familiar, asimismo, las familias acogedoras deben reunir ciertos requisitos y predisposición para estar sujetos a cualquier tipo de evaluación (psicológicas, sociales) para determinar que estas están aptas para ayudar al menor en abandono.

Esta Ley toma en cuenta la opinión del menor, por ser sujetos de derecho, quienes decidirán si desean pertenecer o no a una nueva familia, es el niño, niña o adolescente quien exprese su deseo de ingresar al programa de acogimiento, debo aclarar que, cuando el menor ingresa a este programa no se desliga de su familia biológica, ni tampoco pierde el vínculo.

El 29 de enero del 2014 se publicó en el diario “El Peruano” la Ley de Acogimiento Familiar, Ley N° 30162, señala que esta una medida de protección temporal que se aplica a los menores que se encuentran en estado de abandono, esta norma pretende que los niños, niñas y adolescentes que fueron víctimas de maltrato infantil, abuso, violaciones y/o violencia familiar, trata de menores, descuido, etc., puedan disfrutar y gozar de su derecho de pertenecer a una familia para que puedan ser protegidos y cuidados para un mejor desarrollo.

I.         EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

El acogimiento familiar de los niños y adolescentes, la cual se produce hasta que tengan una situación definitiva es una medida muy importante, en el que la finalidad es que el menor tenga un modelo familiar (“su familia alternativa”), estas familias se convierten en un soporte para el menor desprotegido. En este programa se toma en cuenta la opinión del menor, a fin de que este manifieste su voluntad de pertenecer temporalmente a una familia, para esto se trabaja con: la familia acogedora, el niño o adolescente y la familia biológica. La función principal es que el menor vuelva a su familia biológica, fortalecido y habiendo aprendido el rol fundamental que desempeña la familia en la sociedad y así ya no este expuesto a maltratos ni ser vulnerable. 

Al ser temporal este acogimiento, puede durar entre dos y tres años aproximadamente, ello hasta que se logre la reinserción del niño, niña o adolescente, nuevamente a su ámbito familiar sanguíneo, ya que el vínculo familiar no se rompe, la familia biológica puede seguir visitando y frecuentando al menor, este programa no pretende desligarlo definitivamente sino lo que pretende es formarlo y fortalecerlo.

El artículo 1° de la Ley N° 30162-Ley de Acogimiento Familiar, estatuye que el acogimiento familiar tiene como objeto que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior.

El acogimiento familiar pretende por un lado establecer parámetros de trabajo de obligado cumplimiento de los profesionales de acogimiento familiar, a la vez que brinda recomendaciones, invitando al desarrollo participativo de nuevos conocimientos. Supone una modalidad de cuidado alternativo para los niños, niñas y adolescentes que se encuentren sin el cuidado de sus padres y consiste en la integración temporal del menor a una familia que puede ser extensa o no consanguínea, de la que recibirá la atención integral necesaria hasta que se le pueda ofrecer una medida de protección definitiva.

II.      OBJETIVOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

a.           Satisfacer las necesidades del niño, niña y adolescente; brindarle atención y protección integral el tiempo necesario hasta que su familia pueda mejorar el ejercicio de sus roles y funciones.

b.           Reintegrar al menor en su familia de origen, impulsando el desarrollo de capacidades y acompañando a la familia biológica para que recupere las condiciones necesarias para el cuidado.

c.            Preservar vínculos entre el niño, niña y adolescente, su familia, en lo posible con su comunidad y cultura de origen, por lo que el menor mantendrá relaciones con su familia a lo largo del acogimiento.

d.           Evitar o disminuir el tiempo de institucionalización del niño, niña o adolescente, por existir evidencias de los efectos negativos de la institucionalización para su desarrollo.  

III.    CLASES DE ACOGIMIENTO FAMILIAR:

1.  Acogimiento en familia extensa: Se acoge al menor en su familia extensa, considerando hasta el cuarto grado a los parientes consanguíneos y hasta el segundo a los de afinidad.

2.  Acogimiento en familia no consanguínea: El menor es acogido por referentes familiares u otras personas idóneas que, sin tener parentesco alguno, constituyen un entorno positivo y apropiado para la protección del titular de la medida.

3.  Acogimiento residencial (o institucional): Es realizado por una institución, por un centro de atención u otro dispositivo similar.

IV.     MODALIDADES DE ACOGIMIENTO:

1.  Acogimiento de urgencia: El objetivo principal es brindar una atención inmediata al niño, niña o adolescente, en el hogar de una familia acogedora que reúna el perfil, considerando el tiempo máximo de permanencia de un año. Esta modalidad se prioriza para los menores de 0 a 3 años.

2.  Acogimiento simple: El menor se acoge en un ambiente familiar distinto al de su origen, esto durante un tiempo necesario para que su familia biológica pueda superar las causas que provocaron la separación.

3.  Acogimiento de larga permanencia: Ocurre cuando el menor ya es integrada a su familia biológica, pero pese a la intervención psicológica, no es favorable y por otro lado la separación definitiva por medio de la adopción tampoco es una medida viable. El objetivo principal es promover su autonomía, desarrollo emocional, físico, intelectual y social.

V.        REQUISITOS PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

Los requisitos para la persona o familia acogedora de un niño, niña o adolescente están contenidos en el artículo 6° de la Ley N° 30162, y estos son:

a.  Deberán contar con una edad entre 25 a 60 años, tratándose de acogimiento en familia extensa, bastara con que sea mayor de edad y que cumpla con los demás requisitos de la persona o familia acogedora.

b.  Contar con el acuerdo de todos los miembros de la familia nuclear de la familia acogedora.

c.   Aceptar ser preparados y permitir la supervisión por un equipo profesional durante el proceso de acogimiento.

d.  Contar con una vivienda saludable que reúna los requisitos de habitabilidad, salubridad y seguridad interna y externa.

VI.     EXCLUSIONES PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:

Contrario sensu a los requisitos, encontramos las exclusiones, dentro de las cuales están las personas que:

a.  Hayan sido condenadas por delitos contra la vida, el cuerpo o la salud, delitos contra la familia, delitos contra la libertad sexual, delitos contra el patrimonio o delitos graves. (en opinión personal considero que es necesario que deberían de excluirse a todas las personas que hayan sido condenadas por cualquier tipo de delito tipificado en nuestro Código Penal).

b.  Hayan sido sancionadas con la suspensión o perdida de la patria potestad o removidas por el mal desempeño de la tutela.

c.   Hayan sido sentenciados por actos de violencia familiar.

d.  Registren incumplimiento en sus obligaciones en materia alimentaria.

e.  Registren incumplimiento en el régimen de visitas.

f.   Sean aspirantes a la adopción.

VII.   PROCEDIMIENTOS A SEGUIR

Existen dos tipos de procedimientos para el acogimiento familiar:

a.  Procedimiento administrativo: Se solicita ante la Dirección de Investigación Tutelar.

b.  Procedimiento judicial: Se solicita ante el Juez que está encargado de la investigación tutelar del niño, niña o adolescente o directamente al Juez de familia o Juez Mixto. Se tramita en cuaderno aparte, pero siempre que exista un proceso de investigación tutelar abierto.

El órgano jurisdiccional a cargo de la investigación tutelar otorgará el acogimiento familiar del menor, previo dictamen favorable del fiscal competente y el informe positivo del equipo técnico multidisciplinario de la Corte Superior.

VIII.   DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR:

a.  Copia del Documento Nacional de Identidad.

b.  Certificado de no tener antecedentes penales.

c.   Certificado domiciliario.

d.  Certificado médico de salud con antigüedad no mayor de tres meses expedido por un centro de salud o institución autorizada, adjuntando los resultados de los exámenes de VIH, VDRL y rayos X de pulmones.

e.  Copia de boleta de pago.

f.   Recibo por honorarios u otro documento que sustente los ingresos económicos.

g.  Examen psicológico que evidencie la salud mental y capacidad psicológica o emocional para el acogimiento familiar.

h.  Declaración jurada de no ser aspirante a la adopción.

i.    Certificado de no estar en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos.

CONCLUSIÓN.

a.  Esta Ley (Ley de acogimiento familiar N° 30162) sólo es aplicable para los niños y adolescentes que se encuentren dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente el estado de abandono.

b.  La norma señala que el niño, niña o adolescente tiene el derecho de participar y expresar su opinión de pertenecer a una “familia alternativa”.

c.   El acogimiento familiar puede ser de dos tipos: administrativamente y judicialmente; el menor es acogido por sus familiares hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad y la segunda es cuando el menor es acogido por personas idóneas que no tienen ningún tipo de vínculo familiar.

d.  Las familias acogedoras deben estar capacitadas y serán evaluadas previamente para saber si cuentan con los requisitos para convertirse en una familia acogedora.

e.  El vínculo del menor con su familia consanguínea no se rompe; y el niño, niña o adolescente podrá volver con su familia biológica. En esta etapa en el cual el menor esta en este programa, no pierde el contacto con su familia, estos pueden seguir visitándolo y así mantienen un contacto.

f.   El acogimiento familiar, no solo busca que el menor sea parte de una familia, sino que busca que éste aprenda a enfrentar los obstáculos. Pero si solo vive un corto periodo de tiempo, ¿realmente lo logrará? Juzgue usted.

BIBLIOGRAFIA:

Ley N° 30162, Ley de Acogimiento Familiar.

www.dialogoconlajurisprudencia.com.pe

www.tc.gob.pe

Manual técnico de acogimiento familiar