EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

Por: Lilian Rosmery Ponce Machaca

Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano

Egresada de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la UNA-Puno

Hoy en día los procesos virtuales se van implementando poco a poco; en el caso del proceso de alimentos, se comenzó con la utilización del formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos. Según el caso, dicho formulario fue aprobado por Resolución Administrativa N° 331-2018-CE-PJ del 19 de diciembre de 2018 y ha sido utilizado en el órgano jurisdiccional de Moquegua. Al advertirse la celeridad que este proporcionaba, mediante la Resolución Administrativa N° 082-2020-CE-PJ del 24 de febrero del presente año, se han realizado las acciones necesarias para su implementación nacional.

El siguiente paso que se dio fue el 18 de junio de 2020, fecha en que el Poder Judicial publicó la Resolución Administrativa N° 107-2020-CE-PJ que aprobó la Directiva N° 007-2020-CE-PJ “Proceso Simplificado y Virtual de pensión de alimentos para los niños, niñas y adolescentes”.

Ahora bien, como es de público conocimiento, atravesamos una crisis sanitaria y uno de los temas que causa preocupación es el de los alimentos. Cabe recordar que en el artículo 472° del Código Civil peruano se establece que los alimentos son aquellos considerados indispensables para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación (…). Por ello, podemos concluir que son básicos para el correcto desarrollo y bienestar del menor. Y precisamente, por la función que cumplen los alimentos, esta es una de las demandas que más se presentan en los órganos judiciales.

Una respuesta a esta situación descrita es la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, que, a simple vista, es una medida que acelera y mejora el proceso de alimentos por varias razones: 1) para la presentación de la demanda ya no será necesario apersonarnos al órgano jurisdiccional, puesto que podrá realizarse utilizando el formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos; 2) la recepción de la demanda se realizará en la Mesa de Parte Electrónica o sino aplicando la línea de digitalización de los escritos judiciales, medida que está en relación directa con la pandemia del Covid-19 que en la actualidad atravesamos;  3) el auto admisorio es uno de los puntos que también merece atención, pues aplicando el principio de celeridad se consignará no solo la admisión de la demanda, el dar por ofrecido los medios probatorios y correr el traslado al demandado, sino que también se señalará la fecha de audiencia única virtual y se ordenará de oficio la asignación anticipada de alimentos, lo cual es un gran avance en la materia, pues reducirá el tiempo para llegar a una sentencia; sin embargo, también se observa que existe un poder discrecional del juez para requerir los medios probatorios de oficio, lo cual desnaturaliza el principio dispositivo del proceso civil. De hecho, otro aspecto controversial radica en que al demandante se le notificará con la contestación de la demanda durante la audiencia única virtual, y se le otorgará al demandante un tiempo prudencial para la revisión de la misma.

Todas estas modificaciones al proceso de alimentos tienen su sustento jurídico en hacer prevalecer el principio del interés superior del niño, regulado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se indica que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés del niño”, este principio es relevante para hacer efectivos los derechos fundamentales del menor, como es el acceso a los alimentos. Asimismo, esta Convención “impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa (…) más allá de lo solicitado por las partes, para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

En conclusión, consideró que el proceso virtual de alimentos está orientado a hacer prevalecer el principio del interés superior del niño; sin embargo, no puede dejarse de lado el respeto al debido proceso, pues como hemos advertido se observa que la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, en su búsqueda de dar celeridad al proceso alimentario genera indefensión en determinadas etapas, lo cual debe ser corregido por el legislador para una correcta aplicación.

Cambio de paradigmas en el ejercicio del derecho

Cambio de paradigma sustantivo en el ejercicio de la abogacía

Autor: Abog. Moisés Pablo Mariscal Rivera.

Los hombres, aunque han de morir, no nacieron para morir, sino para innovar. (Hannan Arendt).

Desde el comienzo de la inmovilización social decretada por el gobierno nacional por el surgimiento de la pandemia motivado por el virus Covid-19, las redes sociales y en general la información, se encaminan con todo vigor al uso de plataformas en las que se adopte la comunicación virtual, así se ofrece toda clase de servicios, capacitaciones, servicios y demás; obviamente, los operadores del derecho se han subido al coche ya sea organizando charlas, discursos, diplomados, clases, maestrías, doctorados, etcétera.

En mi opinión, creo que todo ello es paradojal, pues hace muy poco tiempo busqué postular a un doctorado en una universidad importante de nuestro país, sin embargo, fui informado que se dictaría de forma presencial, sin alternativa alguna. Ante ello, observé el por qué de esa política teniendo a la mano tanta tecnología de por medio, pero sólo obtuve la respuesta de que la enseñanza era de carácter personalizada, creo yo por el afán de un mayor lucro; ahora bien, reflexiono cuál será la posición que adoptará esa universidad en este contexto en que se ha desatado la pandemia; obviamente, la respuesta cae de madura.

Por otro lado, los últimos días, el Poder Judicial viene emitiendo una serie de directivas y protocolos respecto a cómo se presentarán las nuevas demandas o escritos por mesa de partes. De hecho, un tema muy en boga es la oralización de las audiencias, sin embargo, existen miles de procesos de naturaleza civil contenidos en expedientes, lo cual creo es imposible que a la brevedad se digitalicen para oralizarlos, lamentablemente, es el costo de la decidía y del desinterés de las autoridades judiciales que viene de décadas atrás por cambiar esa situación en su momento. Por ello, implementar una política improvisada va generar un coste alto en la administración de justicia y la volverá más precaria de lo que ya es.

El objetivo de las observaciones que realizo están orientadas a dejar establecido que si bien es cierto que la pandemia del Covid-19, obliga a todos los que están vinculados al ejercicio del derecho a realizar un cambio de paradigma y promover innovaciones, esas deben ser profundas, donde primero se trabaje la sustancia y  luego la forma. Es decir, no se trata de que se suba una charla o un instructivo a las redes sociales, por el contrario, se trata de implementar una política seria de transformación digital.

Finalmente, considero que los abogados que ejercemos la profesión de forma independiente debemos ser permeables al cambio de paradigma e innovar en el ingreso al sistema digital, empero, sin perder la esencia, pues de nada sirve que manejes una plataforma virtual como el zoom y otras, si no tienes la menor idea del tema que tratarás. En ese sentido, creo que debemos identificar el nicho de trabajo en el que nos especializaremos, pues, ya no se trata de decir que, cómo abogado puedo ver cualquier tema. Por ello, si no innovamos de forma sustantiva, el camino será cuesta arriba y tal vez nos extermine, como lo hace el virus Covid-19, por ende, o innovas o mueres.

LOS VERTIGINOSOS AVANCES CIENTÍFICOS Y EL DERECHO DE FAMILIA – FILIACIÓN E IDENTIDAD

LOS VERTIGINOSOS AVANCES CIENTÍFICOS Y EL DERECHO DE FAMILIA – FILIACIÓN E IDENTIDAD.

         

Por: Erika Maquera Cotrado (Abogada Asociada de Mariscal & Galdos Abogados).

         La familia, como institución social, económica y jurídica, viene experimentando acelerados cambios que se reflejan en las diferentes formas que adopta a partir de roles asignados por la Sociedad y el Estado. Frente a esto el derecho debe normar y comprender en los sistemas jurídicos formulados a la luz del derecho constitucional y los principios de derechos humanos que lo albergan.

Uno de los cambios en la organización de la familia, que se verifica con mayor frecuencia a partir de su mayor publicidad en los últimos tiempos, es al menos en dos situaciones: muy diferentes entre sí, en las que puede evaluarse el aporte científico al derecho de familia”:

1.- Tenemos en primer lugar, a los hijos nacidos mediante fecundación heterólogica o embriodonación.

2.- En otro campo distinto al primero, tenemos a los hijos nacidos de una relación extramatrimonial, cuando su progenitora está casada al momento de su nacimiento.

En el primer supuesto – hijos por embriodonación-, implica la concepción de un sujeto de derecho, a través de un procedimiento mediante el cual se transfieren al útero embriones congelados donados de manera anónima por otras parejas; y, que tras la realización de un ciclo de fecundación in vitro, han conseguido el embarazo.[1]

En el segundo supuesto, implica la existencia de niños y niñas que formalmente tienen por padre distinto al biológico, en este caso al marido de la mujer, en razón de la institución de la presunción de paternidad matrimonial o presunción pater is est quest nuptiam demostrant. Sin embargo, la referida presunción podría ser destruida por los propios avances científicos (prueba de ADN) y así lo establece el Código Civil en su artículo 402º inciso 6) tercer párrafo.

Se advierte entonces que, la familia tradicional (madre, padre e hijos) basada en el matrimonio y fundada en los deberes de fidelidad y cohabitación entre los cónyuges, ya no es precisamente una que se verifica de manera continua en la realidad social. Más, si a ello agregamos los avances científicos que han logrado insertar la vida humana a través de una reproducción asistida y dar con mayor grado de certeza la identidad biológica de un sujeto de derecho, lo que definitivamente plantea nuevas perspectivas jurídicas, morales y sociales, en este caso en el derecho de familia.

Siendo así, es preciso entonces considerar lo siguiente:

a.- Si la presunción de paternidad matrimonial que otorga un nivel de certeza y protección, en efecto, al hijo de mujer casada, quien en situaciones “de normalidad” se verá exenta de la obligación de probar que cada hijo que concibe es de su marido; para los casos en que esta mujer concibe un hijo que no es de su marido, será preciso que el derecho, en aras de la protección del derecho a la identidad de estos niños, haga más versátil y permeable la presunción de paternidad matrimonial y permita que ésta ceda a la realidad social y biológica, primando así la verdad biológica, el principio de libre investigación de la paternidad, el derecho a conocer, en la medida de lo posible, a los padres y el ejercicio y vigencia del derecho a la identidad que contiene a los principios y derechos antes mencionados y que a la luz del principio del interés superior del niño, cobra más vigencia aún en un Estado Constitucional de Derecho.

Y, finalmente, si luego de tener una verdad biológica irrefutable es suficiente para determinar la identidad de un hijo.

b.-  Respecto a la reproducción asistida, si ella debe realizarse con consentimiento o sin consentimiento del marido.

Y si de no haber consentimiento, cabe la negación de paternidad, basándonos en lo dispuesto en el artículo 363º inciso 5) del Código Civil, que permite la negación de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del ADN. Por otro lado, si la mujer casada, habría cometido una falta grave al deber de fidelidad entre cónyuges, si existiría una causal de divorcio y consiguientemente disponer la disolución del matrimonio. 

En  cuanto a si el padre genético puede o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sería posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaña la presunción legal pater is, y aún en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.[2]

Por lo expuesto y partiendo de las modificaciones que también ha experimentado el derecho en sí, en este caso específicamente el derecho de Familia, transitando por un proceso de “Constitucionalización” (es decir pasando del ámbito privatista a uno más publicista o también denominado social), en el que el rol del Estado y la noción de derechos fundamentales determina algunas de las instituciones más emblemáticas del derecho de familia, como la filiación – relacionada al derecho de identidad – en aplicación a la  presunción de paternidad matrimonial y la prueba de ADN, es necesario verificar si las normas que actualmente regulan este ámbito, resultan suficientes para determinar la protección de la identidad del hijo.

Al respecto, firmemente puedo concluir que el derecho de familia debe ir íntimamente ligado a la vocación protectora y garantista de los derechos fundamentales, asignándole como objeto de protección, en este caso el derecho a la identidad del hijo, lo que implica el análisis de derecho a la identidad como un todo histórico del ser humano; y, no únicamente basado en el análisis científico y sus avances tecnológicos.

Precisamente, porque estando en un Estado Constitucional de Derecho que enarbola el principio y el derecho a la identidad, así como la primacía de los derechos fundamentales de la persona, es importante retornar a las instituciones del Derecho Civil y de Familia, en particular, para otorgarles un contenido acorde al Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Este ejercicio supone una labor de jerarquización, aunque también de ponderación, ya que existe una dicotomía, aparente en algunos casos, entre el derecho al honor y la intimidad de los padres y el derecho a la verdad biológica y a la identidad del hijo. Finalmente, todos vistos a la luz del derecho a la identidad y si cumplen un rol que asegura la garantía que el Estado, a través del derecho, debe brindar a las personas y la comunidad.

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[1] http://urh.es/es/tratamientos/donacion-de-embriones/

[2]  http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacion-paternidad2.shtml#ixzz4AWalo6zn