EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

EL PROCESO VIRTUAL DE ALIMENTOS

Por: Lilian Rosmery Ponce Machaca

Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano

Egresada de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de la UNA-Puno

Hoy en día los procesos virtuales se van implementando poco a poco; en el caso del proceso de alimentos, se comenzó con la utilización del formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos. Según el caso, dicho formulario fue aprobado por Resolución Administrativa N° 331-2018-CE-PJ del 19 de diciembre de 2018 y ha sido utilizado en el órgano jurisdiccional de Moquegua. Al advertirse la celeridad que este proporcionaba, mediante la Resolución Administrativa N° 082-2020-CE-PJ del 24 de febrero del presente año, se han realizado las acciones necesarias para su implementación nacional.

El siguiente paso que se dio fue el 18 de junio de 2020, fecha en que el Poder Judicial publicó la Resolución Administrativa N° 107-2020-CE-PJ que aprobó la Directiva N° 007-2020-CE-PJ “Proceso Simplificado y Virtual de pensión de alimentos para los niños, niñas y adolescentes”.

Ahora bien, como es de público conocimiento, atravesamos una crisis sanitaria y uno de los temas que causa preocupación es el de los alimentos. Cabe recordar que en el artículo 472° del Código Civil peruano se establece que los alimentos son aquellos considerados indispensables para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación (…). Por ello, podemos concluir que son básicos para el correcto desarrollo y bienestar del menor. Y precisamente, por la función que cumplen los alimentos, esta es una de las demandas que más se presentan en los órganos judiciales.

Una respuesta a esta situación descrita es la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, que, a simple vista, es una medida que acelera y mejora el proceso de alimentos por varias razones: 1) para la presentación de la demanda ya no será necesario apersonarnos al órgano jurisdiccional, puesto que podrá realizarse utilizando el formulario electrónico de demanda de alimentos o de aumento de pensión de alimentos; 2) la recepción de la demanda se realizará en la Mesa de Parte Electrónica o sino aplicando la línea de digitalización de los escritos judiciales, medida que está en relación directa con la pandemia del Covid-19 que en la actualidad atravesamos;  3) el auto admisorio es uno de los puntos que también merece atención, pues aplicando el principio de celeridad se consignará no solo la admisión de la demanda, el dar por ofrecido los medios probatorios y correr el traslado al demandado, sino que también se señalará la fecha de audiencia única virtual y se ordenará de oficio la asignación anticipada de alimentos, lo cual es un gran avance en la materia, pues reducirá el tiempo para llegar a una sentencia; sin embargo, también se observa que existe un poder discrecional del juez para requerir los medios probatorios de oficio, lo cual desnaturaliza el principio dispositivo del proceso civil. De hecho, otro aspecto controversial radica en que al demandante se le notificará con la contestación de la demanda durante la audiencia única virtual, y se le otorgará al demandante un tiempo prudencial para la revisión de la misma.

Todas estas modificaciones al proceso de alimentos tienen su sustento jurídico en hacer prevalecer el principio del interés superior del niño, regulado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se indica que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés del niño”, este principio es relevante para hacer efectivos los derechos fundamentales del menor, como es el acceso a los alimentos. Asimismo, esta Convención “impone a los jueces la obligación de administrar justicia de manera más activa (…) más allá de lo solicitado por las partes, para una mejor defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes”.

En conclusión, consideró que el proceso virtual de alimentos está orientado a hacer prevalecer el principio del interés superior del niño; sin embargo, no puede dejarse de lado el respeto al debido proceso, pues como hemos advertido se observa que la Directiva N° 007-2020-CE-PJ, en su búsqueda de dar celeridad al proceso alimentario genera indefensión en determinadas etapas, lo cual debe ser corregido por el legislador para una correcta aplicación.

CAUSALES DE CONTRADICCION CONTRA LOS TÍTULOS EJECUTIVOS Y EN EL TÍTULO EJECUTIVO DE NATURALEZA JUDICIAL.

CAUSALES DE CONTRADICCION CONTRA LOS TÍTULOS EJECUTIVOS Y EN EL TÍTULO EJECUTIVO DE NATURALEZA JUDICIAL.

         

Por: Moisés Pablo Mariscal Rivera (Abogado – Socio en Mariscal & Galdos  Abogados).

         Las  causales de contradicción se encuentran regulada en el artículo 690-D del Código Procesal Civil, se clasifica en dos tipos de causales, las que se refieren a los títulos ejecutivos y los que son de naturaleza judicial.

         1.- Respecto a las causales de contradicción sobre títulos ejecutivos se tiene que la ley procesal otorga un plazo de cinco días al ejecutado para que pueda formularlas, siendo las causales, las siguientes:

a)   La inexigibilidad de la obligación: Lo cual significa que la obligación en cuestión se encuentra sujeta a plazo todavía no vencido o sometida a condición o cargo pendiente de cumplimiento.

Las obligaciones de por sí son exigibles, porque es un rasgo inherentes a ellas, siendo que su inexigibilidad puede darse por diferentes factores, asi tenemos por ejemplo que una obligación este prescrita y que dicha prescripción haya sido declarada judicialmente, ya sea en vía de proceso autónomo o en vía de excepción, entonces, deviene en inexigible, pues la posibilidad de solicitar su cumplimiento judicialmente se ha extinguido.

También una obligación deviene en inexigible cuando esta resulta ser una obligación modal, ello debido a que las obligaciones son clasificadas de acuerdo a como deben cumplirse, clasificándose en obligaciones puras o modales (sujetas a condición suspensiva o resolutoria; plazo o cargo).

b)   Iliquidez de la obligación: Vale decir, que el monto o cuantía de la obligación no se encuentra determinado o no es determinable mediante operación aritmética.

Cuando la norma procesal señala que la obligación contenida en el título ejecutivo debe –por lo menos- ser liquidable mediante operación aritmética, quiere decir que dicha obligación debe ser pasible de cuantificarse a través de operaciones como la suma o adición, resta o sustracción, multiplicación y división.

Ahora bien, en el caso que el Juez obvie este requisito para ordenar ejecución, el ejecutado podrá formular contradicción (oposición) atacando la ejecución por la causal de iliquidez de la obligación, esto es, alegando y probando, que la cuantía de la obligación no está determinada y tampoco es pasible de determinarse mediante operación aritmética, con lo cual el juez tendrá que declarar fundada la contradicción y denegar proseguir con la ejecución.

c)   Nulidad formal del título ejecutivo: Esto es, que dicho título carece de los requisitos formales exigidos por la ley bajo sanción de nulidad o no cuenta con los requisitos extrínsecos que confieren a un título o documento mérito ejecutivo.

Los títulos ejecutivos extrajudiciales podrán ser posibles de cuestionamiento formal si no cumplen con los requisitos de ley, como por ejemplo, en el caso que el título ejecutivo lo constituya una escritura pública que contenga la obligación que se pretenda ejecutar, y esta no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado, dicho documento será nulo formalmente, asimismo, en el caso de títulos valores que no cumplan los requisitos esenciales señalados en la Ley de Títulos Valores, entonces, estos también serán nulos formalmente.

Como se observa, con esta causal de contradicción no se ataca la obligación contenida en la escritura pública o en los títulos valores, sino se cuestiona que los documentos  que la contienen, no cumplen con los requisitos legalmente establecidos para que tengan la calidad de títulos ejecutivos, y por tanto, no podrían ordenar ejecución.

d)   Falsedad del título ejecutivo:  Lo cual implica que éste no sea auténtico por no corresponder su contenido o firma en él impresa a la realidad del acto o hecho producidos (máxime si son inexistentes) o a la persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender la falsedad la elaboración íntegra del documento contrario a la verdad o su adulteración.

A través de esta causal de contradicción (oposición), el ejecutado ataca al documento y no a la obligación contenida en aquel, entre muchos casos podría el supuesto que coincida tanto la falsedad del documento como la falsedad del acto jurídico que contiene la obligación.

Aquí, el ejecutado podría alegar que el título ejecutivo ha sido adulterado, ya sea en todo o en parte, y como tal no tiene mérito ejecutivo.

e)   Completar en forma contraria a los acuerdos adoptados el título ejecutivo consistente en un título valor emitido en forma incompleta: Al respecto, cabe señalar que el artículo 19 de la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287) contempla las causales de contradicción en las acciones derivadas del título valor, entre las que se encuentra la causal señalada precedentemente.

Esta causal de contradicción abarca un supuesto especifico y distinto a la nulidad formal del título o a la falsedad del título, para este caso específico, el legislador optó por regularlo expresamente atendiendo a que en la práctica comercial se hizo común la emisión en forma incompleta de títulos valores para su posterior llenado por parte del acreedor, lo que en cierta medida podía ocasionar abusos por parte de estos contra sus deudores.

En efecto, el artículo 10 de la Ley de Títulos Valores permite la emisión de esta clase de títulos valores, pero teniendo como límite que en su llenado se respete los acuerdos adoptados entre el acreedor y el deudor.

f)    Extinción de la obligación exigida: En vía de proceso único de ejecución, lo cual puede ocurrir si respecto de dicha obligación se ha producido el pago, compensación, condonación, transacción, mutuo disenso.

El pago es el medio natural de extinción de las obligaciones. El pago implica la ejecución de la obligación en las condiciones convenidas en su origen, es decir, el cumplimiento dentro de los términos previstos. Pagar es actuar conforme a lo debido.

Por otro lado, tenemos a la dación en pago como otro medio de extinción de las obligaciones, así, el acreedor puede exigir o el deudor puede ofrecer una prestación que no sea la adecuada, cuando se les haya reconocido una facultad en ese sentido. Bajo esta perspectiva, la dación en pago es el medio extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda.

Otra forma de extinción de las obligaciones es la novación, mediante la cual se extingue una obligación creándose otra, es decir, el acreedor adquiere en lugar de la prestación a que tenía un derecho un nuevo crédito contra el deudor y este se exime de su deuda sin cumplirla, mediante una nueva promesa al acreedor.

La compensación es otra forma de extinguir obligaciones y opera cuando una persona es simultánea y recíprocamente deudora y acreedora de otra.

La condonación implica un acto de liberalidad por parte del acreedor quien realiza un acto parecido a la donación pero no respecto a un bien, sino en relación a un crédito.

La consolidación o confusión se refiere a que la calidad de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona.

El mutuo disenso, implica dejar sin efecto un acto jurídico bilateral o plurilateral, por acuerdo de las partes.

2.- Por otro lado en el artículo 690-D se establece que cuando el mandato se sustenta en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción dentro del tercero día y bajo las causales de: a) cumplimiento de lo ordenado y b) extinción de la obligación. Para ambos casos se necesita prueba instrumental.

         Al respecto, Marianella Ledesma Narváez sostiene que: “cuando se concluye el proceso de cognición con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de discusión en relación a la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá discutirse sobre lo resuelto y cubierto por la cosa juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando otras alegaciones  al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podrá exigir el riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecución misma”.

         Precisamente, por lo anotado es que en el artículo bajo comentario se permite al ejecutado de un título judicial poder contradecir alegando que ha cumplido con lo ordenado o en su defecto la obligación se ha extinguido.

         Ahora bien, como tenemos desarrollado líneas arriba una obligación se extingue por el pago, la dación en pago, la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso.

         Para que el ejecutado sustente las causales antes mencionados no basta la afirmación, por el contrario, este debe presentar, en el mismo escrito que contiene la contradicción a la ejecución, los medios de prueba respectivos, que para el supuesto que desarrollamos sólo se refiere a pruebas documentales que demuestren lo alegado en la contradicción, de hecho, si no se cumple con este requisito el Juez calificará como inadmisible la contradicción.

         Finalmente, es importante resaltar que cuando estamos frente a la presencia de un proceso único de ejecución cuyo mandato ejecutivo o de ejecución se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, la contradicción que formule el ejecutado sólo puede fundarse en las causales previstas en el numeral 3 del artículo 690-D del Código Procesal Civil, es decir, las referentes a cumplimiento de lo ordenado y extinción de la obligación, siendo que la contradicción sustentada en otras causales da lugar al rechazo liminar de la contradicción por parte del juez ejecutor, por ello, como reflexión final podemos dejar establecido que al momento de formular una contradicción no es válido que para el caso de ejecuciones de naturaleza judicial se pretenda hacer valer las causales de contradicción referentes a un título ejecutivo de naturaleza extrajudicial, de hecho, si se procede de esta forma no existe posibilidad alguna de que la contradicción pueda ser viable a los intereses del ejecutado.

         BIBLIOGRAFIA:

         1.- Ledesma Naváez, Marianella. (2008) Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 416 – 417.

         2.- División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica. (2015) Manual del Proceso Civil – Todas las figuras procesales a través de sus fuentes doctrinarias y jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 707-708.

         3.- Sevilla Agurto, Percy. (2014) Las causales de contradicción en el proceso de ejecución, Gaceta Jurídica, Lima, pág. 135 a 143.

LOS VERTIGINOSOS AVANCES CIENTÍFICOS Y EL DERECHO DE FAMILIA – FILIACIÓN E IDENTIDAD

LOS VERTIGINOSOS AVANCES CIENTÍFICOS Y EL DERECHO DE FAMILIA – FILIACIÓN E IDENTIDAD.

         

Por: Erika Maquera Cotrado (Abogada Asociada de Mariscal & Galdos Abogados).

         La familia, como institución social, económica y jurídica, viene experimentando acelerados cambios que se reflejan en las diferentes formas que adopta a partir de roles asignados por la Sociedad y el Estado. Frente a esto el derecho debe normar y comprender en los sistemas jurídicos formulados a la luz del derecho constitucional y los principios de derechos humanos que lo albergan.

Uno de los cambios en la organización de la familia, que se verifica con mayor frecuencia a partir de su mayor publicidad en los últimos tiempos, es al menos en dos situaciones: muy diferentes entre sí, en las que puede evaluarse el aporte científico al derecho de familia”:

1.- Tenemos en primer lugar, a los hijos nacidos mediante fecundación heterólogica o embriodonación.

2.- En otro campo distinto al primero, tenemos a los hijos nacidos de una relación extramatrimonial, cuando su progenitora está casada al momento de su nacimiento.

En el primer supuesto – hijos por embriodonación-, implica la concepción de un sujeto de derecho, a través de un procedimiento mediante el cual se transfieren al útero embriones congelados donados de manera anónima por otras parejas; y, que tras la realización de un ciclo de fecundación in vitro, han conseguido el embarazo.[1]

En el segundo supuesto, implica la existencia de niños y niñas que formalmente tienen por padre distinto al biológico, en este caso al marido de la mujer, en razón de la institución de la presunción de paternidad matrimonial o presunción pater is est quest nuptiam demostrant. Sin embargo, la referida presunción podría ser destruida por los propios avances científicos (prueba de ADN) y así lo establece el Código Civil en su artículo 402º inciso 6) tercer párrafo.

Se advierte entonces que, la familia tradicional (madre, padre e hijos) basada en el matrimonio y fundada en los deberes de fidelidad y cohabitación entre los cónyuges, ya no es precisamente una que se verifica de manera continua en la realidad social. Más, si a ello agregamos los avances científicos que han logrado insertar la vida humana a través de una reproducción asistida y dar con mayor grado de certeza la identidad biológica de un sujeto de derecho, lo que definitivamente plantea nuevas perspectivas jurídicas, morales y sociales, en este caso en el derecho de familia.

Siendo así, es preciso entonces considerar lo siguiente:

a.- Si la presunción de paternidad matrimonial que otorga un nivel de certeza y protección, en efecto, al hijo de mujer casada, quien en situaciones “de normalidad” se verá exenta de la obligación de probar que cada hijo que concibe es de su marido; para los casos en que esta mujer concibe un hijo que no es de su marido, será preciso que el derecho, en aras de la protección del derecho a la identidad de estos niños, haga más versátil y permeable la presunción de paternidad matrimonial y permita que ésta ceda a la realidad social y biológica, primando así la verdad biológica, el principio de libre investigación de la paternidad, el derecho a conocer, en la medida de lo posible, a los padres y el ejercicio y vigencia del derecho a la identidad que contiene a los principios y derechos antes mencionados y que a la luz del principio del interés superior del niño, cobra más vigencia aún en un Estado Constitucional de Derecho.

Y, finalmente, si luego de tener una verdad biológica irrefutable es suficiente para determinar la identidad de un hijo.

b.-  Respecto a la reproducción asistida, si ella debe realizarse con consentimiento o sin consentimiento del marido.

Y si de no haber consentimiento, cabe la negación de paternidad, basándonos en lo dispuesto en el artículo 363º inciso 5) del Código Civil, que permite la negación de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del ADN. Por otro lado, si la mujer casada, habría cometido una falta grave al deber de fidelidad entre cónyuges, si existiría una causal de divorcio y consiguientemente disponer la disolución del matrimonio. 

En  cuanto a si el padre genético puede o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sería posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaña la presunción legal pater is, y aún en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.[2]

Por lo expuesto y partiendo de las modificaciones que también ha experimentado el derecho en sí, en este caso específicamente el derecho de Familia, transitando por un proceso de “Constitucionalización” (es decir pasando del ámbito privatista a uno más publicista o también denominado social), en el que el rol del Estado y la noción de derechos fundamentales determina algunas de las instituciones más emblemáticas del derecho de familia, como la filiación – relacionada al derecho de identidad – en aplicación a la  presunción de paternidad matrimonial y la prueba de ADN, es necesario verificar si las normas que actualmente regulan este ámbito, resultan suficientes para determinar la protección de la identidad del hijo.

Al respecto, firmemente puedo concluir que el derecho de familia debe ir íntimamente ligado a la vocación protectora y garantista de los derechos fundamentales, asignándole como objeto de protección, en este caso el derecho a la identidad del hijo, lo que implica el análisis de derecho a la identidad como un todo histórico del ser humano; y, no únicamente basado en el análisis científico y sus avances tecnológicos.

Precisamente, porque estando en un Estado Constitucional de Derecho que enarbola el principio y el derecho a la identidad, así como la primacía de los derechos fundamentales de la persona, es importante retornar a las instituciones del Derecho Civil y de Familia, en particular, para otorgarles un contenido acorde al Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Este ejercicio supone una labor de jerarquización, aunque también de ponderación, ya que existe una dicotomía, aparente en algunos casos, entre el derecho al honor y la intimidad de los padres y el derecho a la verdad biológica y a la identidad del hijo. Finalmente, todos vistos a la luz del derecho a la identidad y si cumplen un rol que asegura la garantía que el Estado, a través del derecho, debe brindar a las personas y la comunidad.

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[1] http://urh.es/es/tratamientos/donacion-de-embriones/

[2]  http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacion-paternidad2.shtml#ixzz4AWalo6zn

LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

LA  FORMACIÓN DEL CONTRATO (Primera Parte)

                   Por: Julio Nuñez San Román   (Estudiante de Derecho de la U.N.A. – Practicante en Mariscal & Galdos Abogados).

          RESUMEN:

El contrato surge como consecuencia de un camino o proceso (etapa de formación) para llegar a que él mismo sea eficaz y con los efectos deseados, es decir, todos estos pasos son un mecanismo en el cual se pueden saltar etapas pero con un fin deseado la Formación de un contrato, el mismo que surgirá y como consecuencia se tendrá la existencia y/o validez o en su caso la inexistencia y/o invalidez, es decir nunca existió, y como es que desde ese punto, las partes intervinientes en el proceso de formación llegan a obtener los efectos deseados o si los mismos se encuentran, en el camino o en la formación misma, con otra clase de efectos que afecten a las partes intervinientes, con esas palabras quiero enunciar además que no siempre las partes consiguen en un contrato deseado los efectos queridos, en tanto el tema central va encaminado como es que un contrato queda formado y si este existe o no.

INTRODUCCIÓN:

La formación del contrato, que se encuentra, dentro de la doctrina en general, es aquella fase de generación del contrato, la génesis del contrato en sí, esto hasta la fase de perfección, o si no existe o nunca existió, (la mayoría de doctrinarios, siempre se confunde él contrato en si con el instrumento que lo contiene, esto arraigado con una fuerte corriente que confunde), quiere decir entonces que la formación del contrato es aquella etapa que no comprende desde el interior de las partes, la negociación, el cómo puede formarse un contrato con características peculiares, todo aquello hasta antes de que el contrato surta sus efectos, o hasta cuando aún no se haya llegado al momento mismo de las obligaciones que tienen las partes; entenderemos así, el presente trabajo busca analizar cada una de las etapas que siguen las partes, así como,  el camino que siguen las partes, para que ambas o solo una se obligue frente a la otra, esto comúnmente denominado por la doctrina como, iter contractual, todo esto desde el punto de vista de la doctrina; En suma también se desarrollarán todas aquellas similitudes que se encuentran con nuestro ordenamiento jurídico; cabe señalar que se analizarán la  responsabilidad que se pueda encontrar dentro en cada uno de los hechos que puedan suceder dentro de la vida diaria y en si dentro de la vida jurídica es decir todo aquello que hace que el derecho nazca, y en toda forma los contratos surjan, diremos entonces, que responsabilidad se le pueda encontrar a aquellos sucesos o acontecimientos que le importan al derecho y más en concreto a las partes, en los contratos que estos  celebran ya que una de ellas puede sufrir algún daño y se verificará en este orden de ideas que si este es merecido a una indemnización o no, o si se cometió algún daño. También analizaremos los requisitos del contrato, la caducidad la preferencia de contratar, los problemas, los contratos por adhesión y subasta entre otros, así como una breve conclusión de desarrollará la importancia de la formación de los contratos en el derecho.

Formación del contrato: entre teoría y el régimen legal.

         La teoría nos refiere que en general para la formación de un contrato, se necesita en esencia saber sobre la existencia el inicio contrato, para tener certeza si en realidad un contrato se ha formado.

        El contrato no es en sí un elemento de la realidad física; la confusión radica en que no se trata de determinar la existencia material del contrato, como si el mismo solo fuere un objeto y no determinado a que este se encuentre dentro de conformación espíritu-material de alguien es decir de la voluntad de los contratantes, que a su vez conforman el acuerdo o consentimiento, con el que se constituiría un contrato de obligaciones.

        Los mismos fenómenos jurídicos junto con los mismos conceptos que se interpretan con sus mismas categorías conceptuales  y explican los fenómenos naturales con la concepción y de acuerdo con KELSEN: a través de la categoría de la causalidad, y no a través de la categoría de imputación [1] Y es una concepción fuertemente ideológica porque tienen como raíz la exaltación iusnaturalista de la voluntad humana, elevada a la condición de fuente exclusiva de los efectos jurídicos[2] que nos revelan una concepción equivoca.

       

        Desde una perspectiva realista, constituye el resultado de una calificación de determinados comportamientos humanos, efectuada mediante normas jurídicas. Los mismos que se interpretan como diversos derechos, a cada uno de los cuales, entonces, pueden corresponder, y deben corresponder, distintas reglas de formación del contrato.

        De lo que se desprende que regular la formación del contrato constituye una decisión política del legislador, y no como era en el derecho Francés, más aún con el código Italiano, que el contratar hacia un efecto de pacta sunt servanda, que desde todo lo acordado entre los contratantes era ley entre ellos.

         EL MODELO-BASE Y LOS SUB-MODELOS COMO FORMACIÓN DEL CONTRATO.

        Como modelo-base y sub-modelos  se puede dirimir como un procedimiento con lo dice GORLA: La formación  del contrato consiste en un procedimiento[3] que quiere decir que es una secuencia de comportamientos humanos. Secuencia resultante de las reglas del ordenamiento jurídico. Si la secuencia real corresponde al modelo procedimental fijado por la ley, entonces puede decirse que un determinado contrato se ha formado[4].

        El carácter relativo, y no absoluto, que resulta típico, decide que los contratos se pueden formar, dentro de un sistema jurídico especifico, de muchas maneras diversas, por un elemento ulterior de los contratantes compilado al ordenamiento jurídico en este orden de ideas diré entonces que si los contratantes deciden contratar sobre un tema o caso particular, estos lo podrán hacer en medida que si eso no está prohibido y se puede amoldar a alguna situación típica, como en el derecho Alemán tabbestand, la misma que enuncia una situación de hecho, que verificaría la eficacia del hecho de los contratantes con el ordenamiento jurídico, para que las partes puedan formar válidamente un contrato.

       

         Es el deseo de los contratantes o en su caso Intención de los contratar. Al interpretar el contrato se deberá revisar cuál ha sido la intención a la cuál decidieron llegar las partes y no limitarse a lo expreso literalmente en el instrumento que la contiene. Por lo que en lo general los contratantes forman un contrato, en el ordenamiento.

        La formación del contrato, que lo definen, como el ambiente en que esta tiene lugar y fecha, hacen particulares reglas sean aplicadas al mismo contrato tal,  es de señalar lo dispuesto en el art. 1447 del Código Civil peruano, en lo que respecta al aprovechamiento de uno de los contratantes, si uno de ellos en condiciones que determinan un estado de necesidad o una situación de necesidad el contrato podrá ser objeto de rescisión; entendiendo esto que siempre y cuando la situación en peligro o el estado de necesidad sea al momento mismo de celebrado el contrato, es decir, que este no puede ser posterior a él, pues no se podría ejecutar un rescisión de contrato, sino más por el contrario puede resultar que se pueda pretender, una resolución de contrato, un mutuo disenso, etc.

        Lo cierto es que en este punto no entran a tallar reglas particulares sobre la formación del contrato, sino reglas particulares en aspectos de los contratos, ya que los mismos se han de efectuar en un determinado contexto y en distintas circunstancias objetivas de desventaja de una de las partes frente a la otra (rescisión), o en su caso en otras particularidades de acuerdo a las necesidades de los contratantes y su intereses al momento de celebrar en el mencionado contrato.

          EL PROBLEMA DE LA BILATERALIDAD.

         El contrato para la doctrina es decir teóricamente se distingue por ser bilateral o plurilateral y que este se compone de dos o más manifestaciones de voluntad que forman una estructura patrimonial llamada acuerdo. Ello nos daría como resultado la formación de los contratos.

        Diremos entonces que en la posición desarrollada existe un problema ya que en los actos unilaterales en donde se cumple con los requisitos de validez del contrato en conformidad con lo dispuesto con el ordenamiento jurídico (art. 140 del Código Civil peruano), en donde solo se obliga al oferente (ejm. El transporte gratuito) no sería un contrato o no tendría esa cualidad; pero para los que defienden está posición tenemos la voluntad de aceptar tal y como señala M SEGNI: Tiene como meta salvar el principio (dogma) de la bilateralidad, porque la ausencia de rechazo por parte del destinatario equivale a la manifestación de aceptar[5]. Podemos señalar también que al no existir acuerdo, por tratarse de la manifestación única del oferente, el denominado “contrato con obligaciones para el solo oferente” es, en realidad, un acto unilateral, y que por definición, entonces, no es un contrato[6], la misma que es un tanto discutida pues si bien el oferente anuncia un transporte gratuito la otra parte es necesaria su aceptación para subir al mencionado transporte aunque esta oferta sea al público, es necesaria la intención, voluntad y necesidad de transportarse en el transporte ofertado. Otra interpretación reconocería al igual que la anterior, que no existe acuerdo, pero este no es un requisito necesario del contrato, y porque es admisible concebir contratos formados por una sola declaración de voluntad.

        Cabe señalar además de este conflicto el de El acuerdo de declaraciones de dos o más partes, es en opinión de la más autorizada doctrina y de nuestro propio código, es un elemento esencial de todo contrato (que es, a su turno, el instrumento de actuación de la autonomía privada por antonomasia). Entonces la tesis de la revocabilidad de la oferta se apoya en que la decisión de las partes de celebrar el contrato debe ser una decisión continuada, actual, vigente al momento de la formación del vínculo negocial, de manera que cuando la decisión expresada bajo la forma de aceptación se perfeccione debe encontrar una concorde declaración vigente del otro sujeto, es decir, que corresponda a una decisión actual de él[7].

        PROPUESTA Y ACEPTACIÓN.

        En el ordenamiento italiano[8], la oferta y la aceptación son declaraciones de voluntad recepticias, esto es, su eficacia depende que sean puestas en conocimiento del destinatario[9]. Y como enuncia la Tesis doctoral realizada por Salvador DURANY PICH dirigida por el Doctor Pablo SALVADOR CODERCH, de formación del contrato  en el caso de la aceptación, el carácter recepticio trata de tutelar el interés del oferente, pero no le es sustancial a ella misma. De hecho, en determinados supuestos, la ley prevé que el inicio de la ejecución de la prestación sea suficiente para perfeccionar el contrato, prescindiendo de su conocimiento por el oferente (art. 1327 Códice civile). La doctrina[10] ha resaltado la relevancia de individuar el momento, pues permite dilucidar acerca de la capacidad de las partes y la ley aplicable en el tiempo, y el lugar, porque determina la ley aplicable en el espacio, el lugar de cumplimiento de la prestación, y el juez competente. Los artículos del Códice civile relevantes respecto del momento y lugar de formación del contrato son, principalmente, el 1326.1 y el 1335. Ambos son aplicables a todos los contratos, independientemente de su medio de formación (entre presentes o entre personas distantes). El primero, bajo la rúbrica general de perfección del contrato, establece que: el contrato se perfecciona en el momento en que el oferente conoce la aceptación de la otra parte[11].Por su parte, el segundo, con ánimo de abarcar toda declaración de voluntad recepticia, establece una corrección a la regla recogida por el artículo arriba transcrito: la oferta, la aceptación, su revocación y cualquier otra declaración dirigida a una persona determinada se presume conocida en el momento que llega a la dirección del destinatario, a menos que esté pruebe su imposibilidad no culpable de conocer[12].

         Si el contrato se perfecciona entre presentes, su momento y lugar de formación será dónde y cuándo las partes hayan intercambiado sus declaraciones recíprocas. En el caso particular del teléfono, su lugar de formación será donde el oferente reciba la noticia de la aceptación (en aplicación del art. 1326.1 Ce)[13].

        En el caso de la perfección entre ausentes, la necesidad de analizar ambos artículos se acentúa, por las razones antes aludidas. Por ello serán tratados a continuación con mayor detenimiento. El Códice civile recoge la regla del conocimiento (aunque algunos autores[14] hablan de la regla de la recepción, por los motivos que más adelante se verán), tratando de evitar que el oferente tenga noticia de su vinculación contractual una vez perfeccionado el acuerdo. Sin embargo, esta regla plantea en su aplicación dos inconvenientes:

        a) el conocimiento como tal no siempre puede ser fácilmente probado, y en este sentido un oferente retractado podría atrincherarse en su falta de conocimiento, y malograr la formación del contrato.

        b) favorece la negligencia del oferente, pues basta que, aun sin mala fe, no retire el correo del buzón durante un tiempo, para no tener noticia de la aceptación y no concluirse el contrato, causando de esta manera un perjuicio al aceptante que no tiene porque soportar.

        El legislador italiano parece haberse dado cuenta de esos problemas pues, con un método discutible desde el punto de vista lógico y sistemático, ha modificado sustancialmente la regla del art. 1326.1 mostrando su voluntad de aplicar la de la recepción: utilizando el expediente de una presunción iuris tantum, dispone el art. 1335 Códice civile que la oferta y la aceptación se presumen conocidas desde el momento de su llegada a la dirección del destinatario. Sin embargo, ante la aparente rigidez de la modificación, el legislador la ha atenuado consintiendo al destinatario la prueba de la imposibilidad no culpable de conocer la declaración llegada a su dirección (por imposibilidad no culpable se entiende un impedimento extraño al ámbito de organización del destinatario no puede oponer la falta de transmisión del mensaje por parte del dependiente o un supuesto de fuerza mayor no basta demostrar que la carta no se ha abierto, sino que sería necesario probar, por ejemplo, que el destinatario estaba en el hospital convaleciente de una grave enfermedad que le impedía ocuparse de sus asuntos)[15] . En definitiva, el criterio del Códice Civile en materia de formación del contrato es la cognoscibilidad de la aceptación con el único correctivo de la imposibilidad no imputable al oferente de tener noticias de dicha declaración.

        Como regla general, es que los contratos se forman a partir de la base de una oferta contractual y de la consiguiente aceptación. Se puede inferir que el contrato se tiene por celebrado cuando el ofertante toma conocimiento de la aceptación de su oferta, a lo que nos lleva a una pregunta ¿Qué sucedería si el ofertante prueba no haber estado, sin su culpa, en la posibilidad de tener noticia de la aceptación de su oferta? En este caso diremos que el contrato no se ha llegado a formar como posibilidad de prueba en contrario a que: el contrato se forma en el momento que la aceptación llega a la dirección del oferente[16] además este principio también puede admitir prueba en contrario es decir que el oferente haya tomado conocimiento de la aceptación y el destinatario pueda hacer valer la ignorancia culpable del oferente.

        La oferta y la aceptación son actos voluntarios: son declaraciones, o más en general declaraciones voluntad, ambas deben de ser calificadas como actos recíprocos; la oferta obedece a la situación en la que función comunicativa de oferente y destinatario lo que hace óbice a la oferta al público como no recepticia.

        Existe controversia si se trata de actos jurídicos en sentido estricto, o más precisamente, de actos prenegocionales[17] o si más bien fuesen negocios jurídicos en tanto entendiendo a la oferta y al acuerdo como compartiendo una naturaleza “negocial” y que justamente ambas tengan una naturaleza “negocial” autónoma, ya que los efectos se producen de manera inmediata: en particular, la oferta (se configura como un negocio unilateral que) atribuye al destinatario el poder de aceptación, cuya calificación  como derecho potestativo es también objeto de controversia[18], para poder concluir con el acuerdo o consentimiento.

        Así como también existen diferentes teorías cuales son:

        Teoría de la emisión (o declaración): el contrato se perfecciona cuando se emite se manifiesta la aceptación. Dos son las principales objecciones que se han planteado, primero no hace hincapié en el carácter recepticio, segundo parece injusto vincular al oferente a una declaración que ignora[19].

        Teoría de la expedición: el momento relevante es aquel en el cual el aceptante se desprende de su declaración. También se han vertido críticas contra esta solución: primero las mismas que para la teoría anterior, segundo el aceptante no se desprende del todo de su declaración, pues siempre puede recuperarla (por ejemplo, acudiendo a correos y solicitando la devolución de la carta entregada)[20].

        Teoría de la recepción: el contrato se perfecciona cuando la aceptación llega al domicilio o círculo de intereses del oferente. Las principales críticas han sido: primero no se da un verdadero encuentro de consentimientos[21], la declaración de voluntad recibida puede ser afirmativa o negativa, luego no tiene sentido sostener que el contrato se ha formado porque ha llegado la declaración[22], luego la formación se hace depender de un hecho puramente material[23].

        La oferta debe ser apreciada  como una fase esencial dentro del procedimiento de formación del contrato. En ella, él proponente fija el contenido preceptivo del eventual futro contrato y se somete a la decisión que adopte el destinatario a quien dirige la oferta en torno a la celebración del mismo[24].

        Dentro de este orden de ideas, conviene puntualizar que la formulación de una oferta constituye el ejercicio de un poder jurídico en sentido técnico el poder negocial, es decir de aquella situación jurídica subjetiva de ventaja (activa) que permite a su titular realizar actos obrar que modifican la realidad jurídica[25].

        Conviene puntualizar también, que la oferta no provoca la creación de un poder  jurídico en el destinatario cuyo ejercicio estaría constituido por la declaración de aceptación-, como se ha afirmado por algunos[26].

        EL CONTRATO CON OBLIGACIONES PARA EL OFERENTE

        Este se entenderá como una oferta aceptada con declaración que llega a la dirección del oferente, la oferta de contrato con obligaciones  para el solo proponente es irrevocable desde el momento que arriba a conocimiento del destinatario, salvo que dentro del plazo establecido de acuerdo a la complejidad de la operación o por los usos el destinatario rechaza la oferta.

        Entonces al parecer lo que se quiere es  simplificar la constitución de relación, prescindiendo de la aceptación del destinatario. El silencio del destinatario de la propuesta vale como aceptación tácita y el contrato se perfecciona si el destinatario no rechaza la propuesta, dentro del término acordado, o el establecido según la naturaleza del asunto o los usos (art. 1333 Ce). La norma se formula respecto de los contratos con efectos obligacionales, no para los reales, y parece que tampoco para los formales (en particular, la donación), pues la percepción se basa en un acuerdo tácito. Con todo, la afirmación no es pacífica[27].

        EL CONTRATO FORMADO MEDIANTE EJECUCIÓN.

Tiene que ver con aquellos contratos en la que se procura la prestación, que le es debida y que sin interponga, entre el pedido y la ejecución, la aceptación del destinatario. Estos contratos se forman al momento de y lugar en que tiene inicio la ejecución.

El oferente tiene interés en conocer que su oferta ha sido aceptada, porque es la aceptación que genera el compromiso contractual.

El oferente puede disponer, o la naturaleza del asunto o los usos admitir, que a su oferta le siga la prestación de la otra parte sin necesidad de respuesta previa; en tal caso, el contrato se perfecciona en el momento y lugar en el cual se ha iniciado la ejecución.

Este artículo supone una aplicación excepcional del principio de la declaración[28].

LOS CONTRATOS REALES.

Son aquellos contratos para cuya formación es necesaria la entrega de la cosa que constituye su objeto: a la categoría se adscriben, tradicionalmente, el reporte.

Los contratos reales tienen un peculiaridad ya que no es suficiente o no basta con la aceptación con el acuerdo o consenso para que el contrato se forme sino también se necesita además de un acto ulterior, representado por la entrega de la cosa; en los cuales la efectiva atribución es entendida como el núcleo de la operación, y donde la entrega debe ser vista como la prueba del carácter definitivo del consentimiento, o de la juricidad misma del acuerdo[29].

La misma que es representada por la Traditio  es decir que para el perfeccionamiento del contrato es necesaria la transmisión de la res la cosa u objeto física o jurídicamente posible

LA ADHESIÓN AL CONTRATO ABIERTO.

De acuerdo a Diez-Picazo, Luis nos enuncia que este término fue acuñado por SALEILLES, a principios del siglo anterior, generalizándose posteriormente[30].

Nos enuncia además que este tipo de contratos fueron realizados para que los empresarios mercantiles o bancos realicen una contratación en masa[31], claro está en que los contratantes que ejercen contratos con cualquiera de estas entidades deberá estar de acuerdo en contratar y ejecutar el contrato con carácter de puro es decir que no sufre variación alguna.

Se les dice contratos abiertos ya que se posibilita que otras partes puedan adherirse a la regulación contractual, sumándose luego a las partes que la formaron inicialmente. Esto se verifica en los contratos de los asociados o asociativos, la peculiaridad radica en que se capta de un procedimiento de adhesiones sucesivas posteriores al contrato original.

El contrato por adhesión se separa del concepto tradicional de contrato que requiere de un acuerdo de voluntades. El principal problema que plantean estos contratos es el relativo a la validez del consentimiento. En el Derecho civil y mercantil tradicional, el consentimiento contractual se entendía como el resultado de una relación bilateral equilibrada entre dos o más personas, las cuales llegaban a un entendimiento que se reflejaba en las cláusulas del contrato[32].

Esta relación equilibrada se rompe con la aparición del contrato por adhesión. La entidad que vende el bien o presta el servicio ofrece el mismo a través de un contrato masivo e innegociable, y el consumidor debe elegir entre aceptar el bien con todas sus cláusulas o no hacerlo, lo que supone una debilidad del sustrato contractual. Esto provoca dos dudas muy importantes acerca del consentimiento:

En algunos casos en los que lo que se contrata es un servicio esencial (agua, combustibles, etc.) el consumidor no tiene capacidad de negarse a firmar las condiciones, dado que no tiene otra opción para conseguir el producto esencial (y más en el caso de monopolio). Esto provoca la duda de si existe verdaderamente un consentimiento en ese caso[33].

En otros casos, el consumidor elige comprar el producto o servicio, pero es muy poco habitual que realmente entre a valorar las cláusulas del contrato que está firmando. En muchas ocasiones las cláusulas se encuentran redactadas de forma oscura, y en otras ni siquiera están a su disposición en el momento de la firma. Por último, muchos consumidores omiten su lectura a sabiendas de que no cabe negociación[34].

Esto ha planteado muchos problemas jurídicos, que en general se han ido encarrilando a través de distintas soluciones:

En general se entiende que el contrato por adhesión es válido. Cualquier otra opción provocaría la paralización del mercado, y sería imposible el tráfico económico actual sin este tipo de contratos, favoreciendo la simplicidad, la rapidez y el tráfico económico general. Sin embargo, se reconoce la especial debilidad del consumidor, ya que la parte oferente impone su fórmula contractual lo que puede llevar a situaciones de abuso generándose una reacción jurídica para evitar de forma cautelar la incorporación de cláusulas abusivas y desconocidas por el adherente[35].

Las vías a través de las cuales se da protección al consumidor son mediante la prohibición de las cláusulas abusivas, que son nulas de pleno Derecho, y a través de la vigilancia por las instituciones públicas de la actuación de las empresas[36].

En algunos casos, la comercialización de productos esenciales se regulan directamente por el estado mediante normas imperativas, de forma que el estado suplanta el consentimiento de las partes y lo sustituye por una relación jurídica regulada previamente de forma equilibrada. El intervencionismo puede tener distintos grados, y puede abarcar la casi totalidad de la relación contractual[37].

LOS CONTRATOS FORMALES.

Estos radican su base en las declaraciones contractuales que deben revestir de particularidades modalidades expresivas. Circunstancia que por ejemplo nos muestra la escritura, y en la aceptación conocida por el oferente que vale decir puede traer una maraña de posibilidades tales como las que menciona SACCO: “el aceptante suele dar prueba del contrato exhibiendo una escritura con dos firmas. Pero no se acostumbra probar que el primer firmante ha tenido conocimiento del hecho de que el segundo haya firmado”. Y “ningún presidente de tribunal subordina a semejante prueba la emisión de una medida de ejecución[38]la jurisprudencia descuida además añadir que, para ser eficaz, este equivalente de “aceptación” debe ser conocido por el oferente firmante.

DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

Se denomina contratos formales a todos aquellos contratos cuya eficacia y validez jurídica dependa exclusivamente de los contratantes o partes, de la ley, con esa palabras determinaremos que esta clase de contratos se convierten en contratos solemnes es en contratos ad solemnitatem , esto por el principio de pacta sund servanda y las disposiciones las normas que delimitan la forma de un contrato.

Mientras que, por el contrario como anuncia Diez Picazo: “Son contratos no formales todos aquellos cuya validez, perfección y eficacia dependen únicamente de la existencia del consentimiento de los contratantes, cualquiera que sea la manera a través de la cual dicho consentimiento haya sido declarado y dado a conocer. Si la idea de forma se identifica con la de medio de comunicación de la voluntad, la distinción anterior puede expresarse diciendo que unos contratos tienen una forma libre, mientras que otros una forma necesaria[39]”.

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[1]H. KELSEN, causalità e imputazione, en ID., Lineamenti di dottrina  pura del diritto, trad. it., Turín, 1967, pp. 207 y ss.

[2]G.GORLA, La Logica- Illogica Del Consensualismo O Del Incontro Dei Consensi il suo tramonto, en rivista di Dirritto Civile, 1966, I, Padua; pp. 255 ss.

[3]Cfr. P. SCHELESINGER, Compleessità del procedimiento di formazione del conseso e unita del negozio contrattuale, en rvista trimestrale di Dirrito e Procedura Civile, 1964, Milán, pp. 1345 y ss.; A. RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Milàn, 1966, passim; E. PEREGO, i VINCOLI PREDOMINARI E IL CONTRATTO, Milàn, 1974, pp.2 y ss.

      (ad. Del T.) El ensayo de Piero SCHELESINGER aquí citado forma parte del volumen, El contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil Italiano, con prólogo de Vicenzo ROPPO, Lima, ARA Editores, 2002. 

[4]Vincenzo ROOPPO, Lima, ARA Editores, 2002.

[5]Por ejemplo. M SEGNI. Autonomia privada e valutazione legale típica, Padua, 1972, p 395; y G. T AMDURRINO, I vincoli unilateral nella formazione progressiva del contratto, Milán, 1954, p 31

[6]C. M BIANCA, Diritto Civile,3, ii contratto, Milán,1984, p. 266.

[7]Cfr. ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol. I. Barcelona: Bosch, 1983. p. 398; MICCIO, Renato. I Diritti di Credito. Vol. II. Parte II. Il Contratto. Torino: UTET, 1977. p. 142; SCOGNAMIGLIO, Renato. Comentario de Codice Civile. Dei Contratti in Generale. A cura di Scialoja e Branca, Zanichelli, Soc. Bologna-Roma: Foro Italiano. p. 122.

[8]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 BIANCA. Diritto civile III. § 101. pp. 220 y ss.; BIGLIAZZI/BRECCIA/BUSNELLI/NATOLI. Diritto civile 1.2. §§ 48 y sv § 51. pp. 613 y s., 622 y ss., respectivamente; CARRESI. II contrato. § 248. pp. 747 y ss.; DONISI. Artt. 1326 e 1335. en Códice civile annotato. pp. 276 y ss., pp. 310 y ss., respectivamente; GALGANO. Diritto civile e commerciale II.l. § 34. pp. 155 y ss.; Enzo ROPPO. Enciclopedia Giuridica. Tomo IX. Contratto: formazione. Roma. Istituto della Enciclopedia Italiana. 1988. § 2.1. pp. 2 y s.; SACCO. La conclusione dell'accordo. pp. 66 y ss.; Alessio ZACCARIA. Artt. 1326 e 1335, en Giorgio CÍAN/Alberto TRABUCCHI (dir.) Comentario breve al Códice civile (3* ed). Padova. CEDAM. 1988. pp. 963 y ss., pp. 972 y s., respectivamente.

[9]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Respecto de la declaración de voluntad recepticia en el derecho italiano veáse el ya clásico Giorgio GIAMPICCOLO. La dichiarazione recettizia. Milano. Giuffré. 1959.

[10]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Cfr. BIGLIAZZI/BRECaA/BUSNELLI/NATOLI. Diritto civile 1.2. § 29.p. 588.

[11]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Artículo 1326.1 Códice civile: il contratto é concluso nel momento in cui chi a fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.

[12]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Artículo 1335 Códice civile: l'a proposta, l'accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta a una determinatta persona si reputano conosciute nel momento in cui giungono aH'indirizzo del destinatario, se questi non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilitá di averne notizia..

[13]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Solución corroborada por la jurisprudencia: Cassazione civile 18.1.1974, n. 142.

[14]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 En particular, BIANCA. Diritto civile III. p. 222, y BIGUAZ23/BRECCIA/BUSNELLI/NATOLI. Diritto civile 1.2. p. 623, aunque se trata de una discusión puramenete conceptual pues de todas maneras la doctrina es unánime respecto del momento de perfección.

[15]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3  De todas maneras, la prueba es bastante rigurosa: cfr. rassazione civile 28.1.1985, n. 450 (Mass. Foro Italiano. 1985).

[16]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3 Sobre el sentido del término “dirección”, dfr. P. VITUCCI, i profille della conclusione del contratto, cit, p. 190; en jurisprudencia: corte de casación italiana, Sala Civil, sentencia n. 4083, de 19 de noviembre de 1978, en giustizia Civile, 1978, i, 1377

[17] F. SASTORO-PASSARELLI, Docttrine generalli del diritto civile. 9°, ed., Nápoles, 1966,  p.209; G MIRABELLI, Dei contratti in generale, en commentario del codice civile, lib. IV,t. II, tít. II, 3, ed Turín, 1980, arts, 1321-1469. P.45..

[18] Esta calificación es sostenida por C. M BIANCA, Diritto Civile,3, ii contratto,

[19]Cfr. ROGEL VIDE. Ibidem. p. 1258..

[20]Cfr. ROGEL VIDE. Ibidem. p. 1258; ROVIRA/PALOMAR. Problemas de la contratación entre personas distantes, p. 158

[21]Cfr. ROGEL VIDE. Ibidem. pp. 1258 y s.

[22]Cfr. ROVIRA/PALOMAR. Problemas de la contratación entre personas distantes, p. 159.

[23]Cfr. ROGEL VIDE. Momento y lugar de formación del contrato, p. 1259; . ROVIRA/PALOMAR p. 161.

[24]RAVAZZONI, Alberto. La Formazione del Contrato. Tomo I: Le Fasi del procedimento. Milano: Giuffrè, 1973. p. 105.

[25]FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969. p. 284. ZATTI, Paolo y COLUZZI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Padova:

CEDAM, 1989. p. 66. Voz Potere Giuridico. En: Lessico di Diritto Civile. BIANCA, Massimo;

[26]Lo afirma BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. III. II Contratto. Milano: Giuffrè, 1984. pp. 226- 227, y aunque los distingue del derecho potestativo, no resulta clara en el contexto del texto citado la concepción del autor acerca del poder.

[27]En contra, Sacco (La condusione dell'accordo. pp. 21 y ss., especialmente p. 27), quién considera que el art. 1333 Ce no regula un fenómeno de aceptación, y menos tácita, a la vez que no ve razón para interpretar restrictivamente la norma dejando fuera la contratación formal.  

[28]Tesis doctoral realizada por Salvador DURANY PICH dirigida por el Doctor Pablo SALVADOR CODERCH de la formación de los contratos Pag. 242. Citado en la página web que se visitó en fecha 07/07/2014 a horas 12:27 http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3  pag. 20

[29] Esta calificación es sostenida por C. M BIANCA, Diritto Civile,3, ii contratto,p. 248; P FORCHIELLI,1 contratti reali; Milán,1952, p. 100

[30] DIEZ PICAZO, Luis, fundamentos del derecho patrimonial, pag. 347.

[31] DIEZ PICAZO, Luis, fundamentos del derecho patrimonial, pag. 347.

[32] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 432.

[33] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 432.

[34] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 432.

[35] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 433.

[36] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 433.

[37] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid: Edisofer, p. 433.

[38] R SACCO, la conlusione del contratto, cit, p. 525

[39] DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, pag. 250 y 251.