LOS
VERTIGINOSOS AVANCES CIENTÍFICOS Y EL DERECHO DE FAMILIA – FILIACIÓN E IDENTIDAD.
Por: Erika Maquera Cotrado (Abogada
Asociada de Mariscal & Galdos Abogados).
La familia, como
institución social, económica y jurídica, viene experimentando acelerados cambios
que se reflejan en las diferentes formas que adopta a partir de roles asignados
por la Sociedad y el Estado. Frente a esto el derecho debe normar y comprender
en los sistemas jurídicos formulados a la luz del derecho constitucional y los
principios de derechos humanos que lo albergan.
Uno de los cambios en la organización de la familia, que se
verifica con mayor frecuencia a partir de su mayor publicidad en los últimos
tiempos, es al menos en dos situaciones: muy diferentes entre sí, en las que
puede evaluarse el aporte científico al derecho de familia”:
1.- Tenemos en primer lugar, a los hijos nacidos mediante fecundación
heterólogica o embriodonación.
2.- En otro campo distinto al primero, tenemos a los hijos nacidos de
una relación extramatrimonial, cuando su progenitora está casada al momento de
su nacimiento.
En el primer supuesto – hijos por embriodonación-, implica la
concepción de un sujeto de derecho, a través de un procedimiento mediante el
cual se transfieren al útero embriones congelados donados de manera anónima por
otras parejas; y, que tras la realización de un ciclo de fecundación in vitro,
han conseguido el embarazo.[1]
En el segundo supuesto, implica la existencia de niños y niñas que
formalmente tienen por padre distinto al biológico, en este caso al marido de
la mujer, en razón de la institución de la presunción de paternidad matrimonial
o presunción pater is est quest nuptiam
demostrant. Sin embargo, la referida presunción podría ser destruida por
los propios avances científicos (prueba de ADN) y así lo establece el Código
Civil en su artículo 402º inciso 6) tercer párrafo.
Se advierte entonces que, la familia tradicional (madre, padre e
hijos) basada en el matrimonio y fundada en los deberes de fidelidad y
cohabitación entre los cónyuges, ya no es precisamente una que se verifica de
manera continua en la realidad social. Más, si a ello agregamos los avances
científicos que han logrado insertar la vida humana a través de una
reproducción asistida y dar con mayor grado de certeza la identidad biológica
de un sujeto de derecho, lo que definitivamente plantea nuevas perspectivas
jurídicas, morales y sociales, en este caso en el derecho de familia.
Siendo así, es preciso entonces considerar lo siguiente:
a.- Si la presunción de paternidad matrimonial que otorga un nivel de
certeza y protección, en efecto, al hijo de mujer casada, quien en situaciones
“de normalidad” se verá exenta de la obligación de probar que cada hijo que
concibe es de su marido; para los casos en que esta mujer concibe un hijo que
no es de su marido, será preciso que el
derecho, en aras de la protección del derecho a la identidad de estos niños,
haga más versátil y permeable la presunción de paternidad matrimonial y
permita que ésta ceda a la realidad social y biológica, primando así la verdad
biológica, el principio de libre investigación de la paternidad, el derecho a
conocer, en la medida de lo posible, a los padres y el ejercicio y vigencia del
derecho a la identidad que contiene a los principios y derechos antes mencionados
y que a la luz del principio del interés superior del niño, cobra más vigencia
aún en un Estado Constitucional de Derecho.
Y, finalmente, si luego de
tener una verdad biológica irrefutable es suficiente para determinar la
identidad de un hijo.
b.- Respecto a
la reproducción asistida, si ella debe realizarse con consentimiento o sin
consentimiento del marido.
Y si de no haber consentimiento, cabe la negación
de paternidad, basándonos en lo dispuesto en el artículo 363º inciso 5) del
Código Civil, que permite la negación de la paternidad matrimonial actuando
para ello la prueba del ADN.
Por otro lado, si la mujer casada, habría cometido una falta grave al deber de
fidelidad entre cónyuges, si existiría una causal de divorcio y consiguientemente
disponer la disolución del matrimonio.
En cuanto a si el
padre genético puede o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea
conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sería
posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le
acompaña la presunción legal pater is, y
aún en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido,
tampoco ello es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino después de que el
marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no
es de su marido o sea condenada como adúltera.[2]
Por lo expuesto y partiendo de las modificaciones que también ha
experimentado el derecho en sí, en este caso específicamente el derecho de
Familia, transitando por un proceso de “Constitucionalización” (es decir
pasando del ámbito privatista a uno más publicista o también denominado
social), en el que el rol del Estado y la noción de derechos fundamentales
determina algunas de las instituciones más emblemáticas del derecho de familia,
como la filiación – relacionada al derecho de identidad – en aplicación a
la presunción de paternidad matrimonial
y la prueba de ADN, es necesario verificar si las normas que actualmente regulan
este ámbito, resultan suficientes para determinar la protección de la identidad
del hijo.
Al respecto, firmemente puedo concluir que el derecho de familia
debe ir íntimamente ligado a la vocación protectora y garantista de los
derechos fundamentales, asignándole como objeto de protección, en este caso el derecho
a la identidad del hijo, lo que implica el análisis de derecho a la identidad
como un todo histórico del ser humano; y, no únicamente basado en el análisis
científico y sus avances tecnológicos.
Precisamente, porque estando en un Estado Constitucional de Derecho
que enarbola el principio y el derecho a la identidad, así como la primacía de
los derechos fundamentales de la persona, es importante retornar a las
instituciones del Derecho Civil y de Familia, en particular, para otorgarles un
contenido acorde al Derecho Constitucional y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. Este ejercicio supone una labor de jerarquización, aunque
también de ponderación, ya que existe una dicotomía, aparente en algunos casos,
entre el derecho al honor y la intimidad de los padres y el derecho a la verdad
biológica y a la identidad del hijo. Finalmente, todos vistos a la luz del
derecho a la identidad y si cumplen un rol que asegura la garantía que el Estado,
a través del derecho, debe brindar a las personas y la comunidad.
No hay comentarios:
Publicar un comentario