LA
FORMACIÓN DEL CONTRATO (Primera Parte)
Por: Julio Nuñez San
Román (Estudiante de Derecho de la
U.N.A. – Practicante en Mariscal & Galdos Abogados).
RESUMEN:
El contrato surge como consecuencia de
un camino o proceso (etapa de formación) para llegar a que él mismo sea eficaz
y con los efectos deseados, es decir, todos estos pasos son un mecanismo en el
cual se pueden saltar etapas pero con un fin deseado la Formación de un
contrato, el mismo que surgirá y como consecuencia se tendrá la existencia y/o
validez o en su caso la inexistencia y/o invalidez, es decir nunca existió, y
como es que desde ese punto, las partes intervinientes en el proceso de
formación llegan a obtener los efectos deseados o si los mismos se encuentran,
en el camino o en la formación misma, con otra clase de efectos que afecten a
las partes intervinientes, con esas palabras quiero enunciar además que no
siempre las partes consiguen en un contrato deseado los efectos queridos, en
tanto el tema central va encaminado como es que un contrato queda formado y si
este existe o no.
INTRODUCCIÓN:
La formación del contrato, que se
encuentra, dentro de la doctrina en general, es aquella fase de generación del
contrato, la génesis del contrato en sí, esto hasta la fase de perfección, o si
no existe o nunca existió, (la mayoría de doctrinarios, siempre se confunde él
contrato en si con el instrumento que lo contiene, esto arraigado con una
fuerte corriente que confunde), quiere decir entonces que la formación del
contrato es aquella etapa que no comprende desde el interior de las partes, la
negociación, el cómo puede formarse un contrato con características peculiares,
todo aquello hasta antes de que el contrato surta sus efectos, o hasta cuando
aún no se haya llegado al momento mismo de las obligaciones que tienen las
partes; entenderemos así, el presente trabajo busca analizar cada una de las
etapas que siguen las partes, así como,
el camino que siguen las partes, para que ambas o solo una se obligue
frente a la otra, esto comúnmente denominado por la doctrina como, iter contractual, todo esto desde el
punto de vista de la doctrina; En suma también se desarrollarán todas aquellas
similitudes que se encuentran con nuestro ordenamiento jurídico; cabe señalar
que se analizarán la responsabilidad que
se pueda encontrar dentro en cada uno de los hechos que puedan suceder dentro
de la vida diaria y en si dentro de la vida jurídica es decir todo aquello que
hace que el derecho nazca, y en toda forma los contratos surjan, diremos
entonces, que responsabilidad se le pueda encontrar a aquellos sucesos o
acontecimientos que le importan al derecho y más en concreto a las partes, en
los contratos que estos celebran ya que
una de ellas puede sufrir algún daño y se verificará en este orden de ideas que
si este es merecido a una indemnización o no, o si se cometió algún daño.
También analizaremos los requisitos del contrato, la caducidad la preferencia
de contratar, los problemas, los contratos por adhesión y subasta entre otros,
así como una breve conclusión de desarrollará la importancia de la formación de
los contratos en el derecho.
Formación del contrato: entre teoría y
el régimen legal.
La teoría nos refiere que en general para
la formación de un contrato, se necesita en esencia saber sobre la existencia
el inicio contrato, para tener certeza si en realidad un contrato se ha
formado.
El
contrato no es en sí un elemento de la realidad física; la confusión radica en
que no se trata de determinar la existencia material del contrato, como si el
mismo solo fuere un objeto y no determinado a que este se encuentre dentro de
conformación espíritu-material de alguien es decir de la voluntad de los
contratantes, que a su vez conforman el acuerdo o consentimiento, con el que se
constituiría un contrato de obligaciones.
Los
mismos fenómenos jurídicos junto con los mismos conceptos que se interpretan
con sus mismas categorías conceptuales y
explican los fenómenos naturales con la concepción y de acuerdo con KELSEN: a
través de la categoría de la causalidad, y no a través de la categoría de
imputación [1]
Y es una concepción fuertemente ideológica porque tienen como raíz la
exaltación iusnaturalista de la voluntad humana, elevada a la condición de
fuente exclusiva de los efectos jurídicos[2]
que nos revelan una concepción equivoca.
Desde
una perspectiva realista, constituye el resultado de una calificación de
determinados comportamientos humanos, efectuada mediante normas jurídicas. Los
mismos que se interpretan como diversos derechos, a cada uno de los cuales, entonces,
pueden corresponder, y deben corresponder, distintas reglas de formación del
contrato.
De
lo que se desprende que regular la formación del contrato constituye una
decisión política del legislador, y no como era en el derecho Francés, más aún
con el código Italiano, que el contratar hacia un efecto de pacta sunt servanda, que desde todo lo
acordado entre los contratantes era ley entre ellos.
EL MODELO-BASE Y LOS SUB-MODELOS COMO
FORMACIÓN DEL CONTRATO.
Como
modelo-base y sub-modelos se puede
dirimir como un procedimiento con lo dice GORLA: La formación del contrato consiste en un procedimiento[3]
que quiere decir que es una secuencia de comportamientos humanos. Secuencia
resultante de las reglas del ordenamiento jurídico. Si la secuencia real
corresponde al modelo procedimental fijado por la ley, entonces puede decirse
que un determinado contrato se ha formado[4].
El
carácter relativo, y no absoluto, que resulta típico, decide que los contratos
se pueden formar, dentro de un sistema jurídico especifico, de muchas maneras
diversas, por un elemento ulterior de los contratantes compilado al ordenamiento
jurídico en este orden de ideas diré entonces que si los contratantes deciden
contratar sobre un tema o caso particular, estos lo podrán hacer en medida que
si eso no está prohibido y se puede amoldar a alguna situación típica, como en
el derecho Alemán tabbestand, la
misma que enuncia una situación de hecho, que verificaría la eficacia del hecho
de los contratantes con el ordenamiento jurídico, para que las partes puedan
formar válidamente un contrato.
Es el deseo de los contratantes o en su caso
Intención de los contratar. Al
interpretar el contrato se deberá revisar cuál ha sido la intención a la cuál
decidieron llegar las partes y no limitarse a lo expreso literalmente en el
instrumento que la contiene. Por lo que en lo general los contratantes forman
un contrato, en el ordenamiento.
La
formación del contrato, que lo definen, como el ambiente en que esta tiene
lugar y fecha, hacen particulares reglas sean aplicadas al mismo contrato
tal, es de señalar lo dispuesto en el
art. 1447 del Código Civil peruano, en lo que respecta al aprovechamiento de
uno de los contratantes, si uno de ellos en condiciones que determinan un
estado de necesidad o una situación de necesidad el contrato podrá ser objeto
de rescisión; entendiendo esto que siempre y cuando la situación en peligro o
el estado de necesidad sea al momento mismo de celebrado el contrato, es decir,
que este no puede ser posterior a él, pues no se podría ejecutar un rescisión
de contrato, sino más por el contrario puede resultar que se pueda pretender,
una resolución de contrato, un mutuo
disenso, etc.
Lo
cierto es que en este punto no entran a tallar reglas particulares sobre la
formación del contrato, sino reglas particulares en aspectos de los contratos,
ya que los mismos se han de efectuar en un determinado contexto y en distintas
circunstancias objetivas de desventaja de una de las partes frente a la otra
(rescisión), o en su caso en otras particularidades de acuerdo a las
necesidades de los contratantes y su intereses al momento de celebrar en el
mencionado contrato.
EL
PROBLEMA DE LA BILATERALIDAD.
El
contrato para la doctrina es decir teóricamente se distingue por ser bilateral
o plurilateral y que este se compone de dos o más manifestaciones de voluntad
que forman una estructura patrimonial llamada acuerdo. Ello nos daría como
resultado la formación de los contratos.
Diremos
entonces que en la posición desarrollada existe un problema ya que en los actos
unilaterales en donde se cumple con los requisitos de validez del contrato en
conformidad con lo dispuesto con el ordenamiento jurídico (art. 140 del Código
Civil peruano), en donde solo se obliga al oferente (ejm. El transporte
gratuito) no sería un contrato o no tendría esa cualidad; pero para los que
defienden está posición tenemos la voluntad de aceptar tal y como señala M
SEGNI: Tiene como meta salvar el principio (dogma) de la bilateralidad, porque
la ausencia de rechazo por parte del destinatario equivale a la manifestación
de aceptar[5].
Podemos señalar también que al no existir acuerdo, por tratarse de la
manifestación única del oferente, el denominado “contrato con obligaciones para
el solo oferente” es, en realidad, un acto unilateral, y que por definición,
entonces, no es un contrato[6],
la misma que es un tanto discutida pues si bien el oferente anuncia un
transporte gratuito la otra parte es necesaria su aceptación para subir al
mencionado transporte aunque esta oferta sea al público, es necesaria la
intención, voluntad y necesidad de transportarse en el transporte ofertado.
Otra interpretación reconocería al igual que la anterior, que no existe
acuerdo, pero este no es un requisito necesario del contrato, y porque es
admisible concebir contratos formados por una sola declaración de voluntad.
Cabe
señalar además de este conflicto el de El acuerdo de declaraciones de dos o más
partes, es en opinión de la más autorizada doctrina y de nuestro propio código,
es un elemento esencial de todo contrato (que es, a su turno, el instrumento de
actuación de la autonomía privada por antonomasia). Entonces la tesis de la
revocabilidad de la oferta se apoya en que la decisión de las partes de
celebrar el contrato debe ser una decisión continuada, actual, vigente al
momento de la formación del vínculo negocial, de manera que cuando la decisión
expresada bajo la forma de aceptación se perfeccione debe encontrar una
concorde declaración vigente del otro sujeto, es decir, que corresponda a una
decisión actual de él[7].
PROPUESTA Y ACEPTACIÓN.
En
el ordenamiento italiano[8],
la oferta y la aceptación son declaraciones de voluntad recepticias, esto es,
su eficacia depende que sean puestas en conocimiento del destinatario[9].
Y como enuncia la Tesis doctoral realizada por Salvador DURANY PICH dirigida
por el Doctor Pablo SALVADOR CODERCH, de
formación del contrato en el caso de
la aceptación, el carácter recepticio trata de tutelar el interés del oferente,
pero no le es sustancial a ella misma. De hecho, en determinados supuestos, la
ley prevé que el inicio de la ejecución de la prestación sea suficiente para
perfeccionar el contrato, prescindiendo de su conocimiento por el oferente
(art. 1327 Códice civile). La doctrina[10]
ha resaltado la relevancia de individuar el momento, pues permite dilucidar
acerca de la capacidad de las partes y la ley aplicable en el tiempo, y el
lugar, porque determina la ley aplicable en el espacio, el lugar de
cumplimiento de la prestación, y el juez competente. Los artículos del Códice
civile relevantes respecto del momento y lugar de formación del contrato son, principalmente,
el 1326.1 y el 1335. Ambos son aplicables a todos los contratos,
independientemente de su medio de formación (entre presentes o entre personas
distantes). El primero, bajo la rúbrica general de perfección del contrato,
establece que: el contrato se perfecciona en el momento en que el oferente
conoce la aceptación de la otra parte[11].Por
su parte, el segundo, con ánimo de abarcar toda declaración de voluntad
recepticia, establece una corrección a la regla recogida por el artículo arriba
transcrito: la oferta, la aceptación, su revocación y cualquier otra
declaración dirigida a una persona determinada se presume conocida en el
momento que llega a la dirección del destinatario, a menos que esté pruebe su
imposibilidad no culpable de conocer[12].
Si el contrato se perfecciona entre presentes,
su momento y lugar de formación será dónde y cuándo las partes hayan
intercambiado sus declaraciones recíprocas. En el caso particular del teléfono,
su lugar de formación será donde el oferente reciba la noticia de la aceptación
(en aplicación del art. 1326.1 Ce)[13].
En
el caso de la perfección entre ausentes, la necesidad de analizar ambos
artículos se acentúa, por las razones antes aludidas. Por ello serán tratados a
continuación con mayor detenimiento. El Códice civile recoge la regla del
conocimiento (aunque algunos autores[14]
hablan de la regla de la recepción, por los motivos que más adelante se verán),
tratando de evitar que el oferente tenga noticia de su vinculación contractual
una vez perfeccionado el acuerdo. Sin embargo, esta regla plantea en su
aplicación dos inconvenientes:
a)
el conocimiento como tal no siempre puede ser fácilmente probado, y en este
sentido un oferente retractado podría atrincherarse en su falta de
conocimiento, y malograr la formación del contrato.
b)
favorece la negligencia del oferente, pues basta que, aun sin mala fe, no
retire el correo del buzón durante un tiempo, para no tener noticia de la
aceptación y no concluirse el contrato, causando de esta manera un perjuicio al
aceptante que no tiene porque soportar.
El
legislador italiano parece haberse dado cuenta de esos problemas pues, con un
método discutible desde el punto de vista lógico y sistemático, ha modificado
sustancialmente la regla del art. 1326.1 mostrando su voluntad de aplicar la de
la recepción: utilizando el expediente de una presunción iuris tantum, dispone
el art. 1335 Códice civile que la oferta y la aceptación se presumen conocidas
desde el momento de su llegada a la dirección del destinatario. Sin embargo, ante
la aparente rigidez de la modificación, el legislador la ha atenuado
consintiendo al destinatario la prueba de la imposibilidad no culpable de
conocer la declaración llegada a su dirección (por imposibilidad no culpable se
entiende un impedimento extraño al ámbito de organización del destinatario no
puede oponer la falta de transmisión del mensaje por parte del dependiente o un
supuesto de fuerza mayor no basta demostrar que la carta no se ha abierto, sino
que sería necesario probar, por ejemplo, que el destinatario estaba en el
hospital convaleciente de una grave enfermedad que le impedía ocuparse de sus
asuntos)[15]
. En definitiva, el criterio del Códice Civile en materia de formación del
contrato es la cognoscibilidad de la aceptación con el único correctivo de la
imposibilidad no imputable al oferente de tener noticias de dicha declaración.
Como
regla general, es que los contratos se forman a partir de la base de una oferta
contractual y de la consiguiente aceptación. Se puede inferir que el contrato se
tiene por celebrado cuando el ofertante toma conocimiento de la aceptación de
su oferta, a lo que nos lleva a una pregunta ¿Qué sucedería si el ofertante
prueba no haber estado, sin su culpa, en la posibilidad de tener noticia de la
aceptación de su oferta? En este caso diremos que el contrato no se ha llegado
a formar como posibilidad de prueba en contrario a que: el contrato se forma en
el momento que la aceptación llega a la dirección del oferente[16]
además este principio también puede admitir prueba en contrario es decir que el
oferente haya tomado conocimiento de la aceptación y el destinatario pueda
hacer valer la ignorancia culpable del oferente.
La
oferta y la aceptación son actos voluntarios: son declaraciones, o más en
general declaraciones voluntad, ambas deben de ser calificadas como actos
recíprocos; la oferta obedece a la situación en la que función comunicativa de
oferente y destinatario lo que hace óbice a la oferta al público como no
recepticia.
Existe
controversia si se trata de actos jurídicos en sentido estricto, o más
precisamente, de actos prenegocionales[17]
o si más bien fuesen negocios jurídicos en tanto entendiendo a la oferta y al
acuerdo como compartiendo una naturaleza “negocial” y que justamente ambas
tengan una naturaleza “negocial” autónoma, ya que los efectos se producen de
manera inmediata: en particular, la oferta (se configura como un negocio
unilateral que) atribuye al destinatario el poder de aceptación, cuya
calificación como derecho potestativo es
también objeto de controversia[18],
para poder concluir con el acuerdo o consentimiento.
Así
como también existen diferentes teorías cuales son:
Teoría de la emisión (o declaración): el contrato se perfecciona cuando se
emite se manifiesta la aceptación. Dos son las principales objecciones que se
han planteado, primero no hace hincapié en el carácter recepticio, segundo
parece injusto vincular al oferente a una declaración que ignora[19].
Teoría de la expedición: el momento
relevante es aquel en el cual el aceptante se desprende de su declaración.
También se han vertido críticas contra esta solución: primero las mismas que
para la teoría anterior, segundo el aceptante no se desprende del todo de su
declaración, pues siempre puede recuperarla (por ejemplo, acudiendo a correos y
solicitando la devolución de la carta entregada)[20].
Teoría de la recepción: el contrato se
perfecciona cuando la aceptación llega al domicilio o círculo de intereses del
oferente. Las principales críticas han sido: primero no se da un verdadero
encuentro de consentimientos[21],
la declaración de voluntad recibida puede ser afirmativa o negativa, luego no
tiene sentido sostener que el contrato se ha formado porque ha llegado la
declaración[22],
luego la formación se hace depender de un hecho puramente material[23].
La
oferta debe ser apreciada como una fase
esencial dentro del procedimiento de formación del contrato. En ella, él
proponente fija el contenido preceptivo del eventual futro contrato y se somete
a la decisión que adopte el destinatario a quien dirige la oferta en torno a la
celebración del mismo[24].
Dentro
de este orden de ideas, conviene puntualizar que la formulación de una oferta
constituye el ejercicio de un poder jurídico en sentido técnico el poder
negocial, es decir de aquella situación jurídica subjetiva de ventaja (activa)
que permite a su titular realizar actos obrar que modifican la realidad
jurídica[25].
Conviene
puntualizar también, que la oferta no provoca la creación de un poder jurídico en el destinatario cuyo ejercicio
estaría constituido por la declaración de aceptación-, como se ha afirmado por
algunos[26].
EL CONTRATO CON OBLIGACIONES PARA EL
OFERENTE
Este
se entenderá como una oferta aceptada con declaración que llega a la dirección
del oferente, la oferta de contrato con obligaciones para el solo proponente es irrevocable desde
el momento que arriba a conocimiento del destinatario, salvo que dentro del
plazo establecido de acuerdo a la complejidad de la operación o por los usos el
destinatario rechaza la oferta.
Entonces
al parecer lo que se quiere es
simplificar la constitución de relación, prescindiendo de la aceptación
del destinatario. El silencio del destinatario de la propuesta vale como
aceptación tácita y el contrato se perfecciona si el destinatario no rechaza la
propuesta, dentro del término acordado, o el establecido según la naturaleza
del asunto o los usos (art. 1333 Ce). La norma se formula respecto de los
contratos con efectos obligacionales, no para los reales, y parece que tampoco
para los formales (en particular, la donación), pues la percepción se basa en
un acuerdo tácito. Con todo, la afirmación no es pacífica[27].
EL CONTRATO FORMADO MEDIANTE EJECUCIÓN.
Tiene que ver con aquellos contratos en
la que se procura la prestación, que le es debida y que sin interponga, entre
el pedido y la ejecución, la aceptación del destinatario. Estos contratos se
forman al momento de y lugar en que tiene inicio la ejecución.
El oferente tiene interés en conocer
que su oferta ha sido aceptada, porque es la aceptación que genera el
compromiso contractual.
El oferente puede disponer, o la
naturaleza del asunto o los usos admitir, que a su oferta le siga la prestación
de la otra parte sin necesidad de respuesta previa; en tal caso, el contrato se
perfecciona en el momento y lugar en el cual se ha iniciado la ejecución.
Este artículo supone una aplicación
excepcional del principio de la declaración[28].
LOS
CONTRATOS REALES.
Son aquellos contratos para cuya
formación es necesaria la entrega de la cosa que constituye su objeto: a la
categoría se adscriben, tradicionalmente, el reporte.
Los contratos reales tienen un
peculiaridad ya que no es suficiente o no basta con la aceptación con el acuerdo
o consenso para que el contrato se forme sino también se necesita además de un
acto ulterior, representado por la entrega de la cosa; en los cuales la
efectiva atribución es entendida como el núcleo de la operación, y donde la
entrega debe ser vista como la prueba del carácter definitivo del
consentimiento, o de la juricidad misma del acuerdo[29].
La misma que es representada por la Traditio es decir que para el perfeccionamiento del
contrato es necesaria la transmisión de la res
la cosa u objeto física o jurídicamente posible
LA
ADHESIÓN AL CONTRATO ABIERTO.
De acuerdo a Diez-Picazo, Luis nos
enuncia que este término fue acuñado por SALEILLES, a principios del siglo
anterior, generalizándose posteriormente[30].
Nos enuncia además que este tipo de contratos
fueron realizados para que los empresarios mercantiles o bancos realicen una
contratación en masa[31],
claro está en que los contratantes que ejercen contratos con cualquiera de
estas entidades deberá estar de acuerdo en contratar y ejecutar el contrato con
carácter de puro es decir que no sufre variación alguna.
Se les dice contratos abiertos ya que
se posibilita que otras partes puedan adherirse a la regulación contractual,
sumándose luego a las partes que la formaron inicialmente. Esto se verifica en
los contratos de los asociados o asociativos, la peculiaridad radica en que se
capta de un procedimiento de adhesiones sucesivas posteriores al contrato
original.
El contrato por adhesión se separa del
concepto tradicional de contrato que requiere de un acuerdo de voluntades. El
principal problema que plantean estos contratos es el relativo a la validez del consentimiento. En el Derecho civil y mercantil tradicional, el consentimiento
contractual se entendía como el resultado de una relación bilateral equilibrada
entre dos o más personas, las cuales llegaban a un entendimiento que se
reflejaba en las cláusulas del contrato[32].
Esta relación equilibrada se rompe con
la aparición del contrato por adhesión. La entidad que vende el bien o presta
el servicio ofrece el mismo a través de un contrato masivo e innegociable, y el
consumidor debe elegir entre aceptar el bien con todas sus cláusulas o no
hacerlo, lo que supone una debilidad del sustrato contractual. Esto provoca dos
dudas muy importantes acerca del consentimiento:
En algunos casos en los que lo que se
contrata es un servicio esencial (agua, combustibles, etc.) el consumidor no
tiene capacidad de negarse a firmar las condiciones, dado que no tiene otra
opción para conseguir el producto esencial (y más en el caso de monopolio). Esto provoca la duda de si
existe verdaderamente un consentimiento en ese caso[33].
En otros casos, el consumidor elige
comprar el producto o servicio, pero es muy poco habitual que realmente entre a
valorar las cláusulas del contrato que está firmando. En muchas ocasiones las
cláusulas se encuentran redactadas de forma oscura, y en otras ni siquiera
están a su disposición en el momento de la firma. Por último, muchos
consumidores omiten su lectura a sabiendas de que no cabe negociación[34].
Esto ha planteado muchos problemas
jurídicos, que en general se han ido encarrilando a través de distintas
soluciones:
En general se entiende que el contrato
por adhesión es válido. Cualquier otra opción provocaría la paralización del
mercado, y sería imposible el tráfico económico actual sin este tipo de
contratos, favoreciendo la simplicidad, la rapidez y el tráfico económico
general. Sin embargo, se reconoce la especial debilidad del consumidor, ya que
la parte oferente impone su fórmula contractual lo que puede llevar a
situaciones de abuso generándose una reacción jurídica para evitar de forma
cautelar la incorporación de cláusulas abusivas y desconocidas por el adherente[35].
Las vías a través de las cuales se da protección al consumidor son mediante la prohibición de las cláusulas abusivas, que son nulas de pleno Derecho, y a través de la
vigilancia por las instituciones públicas de la actuación de las empresas[36].
En algunos casos, la comercialización
de productos esenciales se regulan directamente por el estado mediante normas imperativas, de forma que el
estado suplanta el consentimiento de las partes y lo sustituye por una relación
jurídica regulada previamente de forma equilibrada. El intervencionismo puede
tener distintos grados, y puede abarcar la casi totalidad de la relación
contractual[37].
LOS
CONTRATOS FORMALES.
Estos radican su base en las
declaraciones contractuales que deben revestir de particularidades modalidades
expresivas. Circunstancia que por ejemplo nos muestra la escritura, y en la
aceptación conocida por el oferente que vale decir puede traer una maraña de
posibilidades tales como las que menciona SACCO: “el aceptante suele dar prueba
del contrato exhibiendo una escritura con dos firmas. Pero no se acostumbra
probar que el primer firmante ha tenido conocimiento del hecho de que el
segundo haya firmado”. Y “ningún presidente de tribunal subordina a semejante
prueba la emisión de una medida de ejecución[38]la
jurisprudencia descuida además añadir que, para ser eficaz, este equivalente de
“aceptación” debe ser conocido por el oferente firmante.
DISTINCIÓN
ENTRE CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
Se denomina contratos formales a todos
aquellos contratos cuya eficacia y validez jurídica dependa exclusivamente de
los contratantes o partes, de la ley, con esa palabras determinaremos que esta
clase de contratos se convierten en contratos solemnes es en contratos ad solemnitatem , esto por el principio
de pacta sund servanda y las
disposiciones las normas que delimitan la forma de un contrato.
Mientras que, por el contrario como
anuncia Diez Picazo: “Son contratos no formales todos aquellos cuya validez,
perfección y eficacia dependen únicamente de la existencia del consentimiento
de los contratantes, cualquiera que sea la manera a través de la cual dicho
consentimiento haya sido declarado y dado a conocer. Si la idea de forma se
identifica con la de medio de comunicación de la voluntad, la distinción
anterior puede expresarse diciendo que unos contratos tienen una forma libre,
mientras que otros una forma necesaria[39]”.
[1]H. KELSEN, causalità e imputazione, en ID., Lineamenti
di dottrina pura del diritto, trad. it.,
Turín, 1967, pp. 207 y ss.
[2]G.GORLA, La Logica- Illogica Del Consensualismo O Del
Incontro Dei Consensi il suo tramonto, en rivista di Dirritto Civile, 1966, I,
Padua; pp. 255 ss.
[3]Cfr. P. SCHELESINGER, Compleessità del procedimiento di
formazione del conseso e unita del negozio contrattuale, en rvista trimestrale
di Dirrito e Procedura Civile, 1964, Milán, pp. 1345 y ss.; A. RAVAZZONI, La
formazione del contratto, I, Milàn, 1966, passim; E. PEREGO, i VINCOLI
PREDOMINARI E IL CONTRATTO, Milàn, 1974, pp.2 y ss.
(ad. Del T.) El ensayo de Piero SCHELESINGER aquí citado forma
parte del volumen, El contrato en general. Por los sesenta años del Código
Civil Italiano, con prólogo de Vicenzo ROPPO, Lima, ARA Editores, 2002.
[4]Vincenzo ROOPPO, Lima, ARA Editores, 2002.
[5]Por ejemplo. M SEGNI. Autonomia privada e valutazione legale típica, Padua, 1972, p 395;
y G. T AMDURRINO, I vincoli unilateral
nella formazione progressiva del contratto, Milán, 1954, p 31
[6]C. M BIANCA, Diritto
Civile,3, ii contratto, Milán,1984, p. 266.
[7]Cfr. ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol.
I. Barcelona: Bosch, 1983. p. 398; MICCIO, Renato. I Diritti di Credito. Vol.
II. Parte II. Il Contratto. Torino: UTET, 1977. p. 142; SCOGNAMIGLIO, Renato.
Comentario de Codice Civile. Dei Contratti in Generale. A cura di Scialoja e
Branca, Zanichelli, Soc. Bologna-Roma: Foro Italiano. p. 122.
[8]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
BIANCA. Diritto civile III. § 101. pp. 220 y ss.; BIGLIAZZI/BRECCIA/BUSNELLI/NATOLI.
Diritto civile 1.2. §§ 48 y sv § 51. pp. 613 y s., 622 y ss., respectivamente;
CARRESI. II contrato. § 248. pp. 747 y ss.; DONISI. Artt. 1326 e 1335. en
Códice civile annotato. pp. 276 y ss., pp. 310 y ss., respectivamente; GALGANO.
Diritto civile e commerciale II.l. § 34. pp. 155 y ss.; Enzo ROPPO.
Enciclopedia Giuridica. Tomo IX. Contratto: formazione. Roma. Istituto della Enciclopedia
Italiana. 1988. § 2.1. pp. 2 y s.; SACCO. La conclusione dell'accordo. pp. 66 y
ss.; Alessio ZACCARIA. Artt. 1326 e 1335, en Giorgio CÍAN/Alberto TRABUCCHI
(dir.) Comentario breve al Códice civile (3* ed). Padova. CEDAM. 1988. pp. 963
y ss., pp. 972 y s., respectivamente.
[9]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Respecto de la declaración de voluntad recepticia en el derecho italiano veáse
el ya clásico Giorgio GIAMPICCOLO. La dichiarazione recettizia. Milano.
Giuffré. 1959.
[10]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Cfr. BIGLIAZZI/BRECaA/BUSNELLI/NATOLI. Diritto civile 1.2. § 29.p. 588.
[11]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Artículo 1326.1 Códice civile: il contratto é concluso nel momento in cui chi a
fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.
[12]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Artículo 1335 Códice civile: l'a proposta, l'accettazione, la loro revoca e
ogni altra dichiarazione diretta a una determinatta persona si reputano
conosciute nel momento in cui giungono aH'indirizzo del destinatario, se questi
non prova di essere stato, senza sua colpa, nell'impossibilitá di averne notizia..
[13]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Solución corroborada por la jurisprudencia: Cassazione civile 18.1.1974, n.
142.
[14]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
En particular, BIANCA. Diritto civile III. p. 222, y
BIGUAZ23/BRECCIA/BUSNELLI/NATOLI. Diritto civile 1.2. p. 623, aunque se trata
de una discusión puramenete conceptual pues de todas maneras la doctrina es
unánime respecto del momento de perfección.
[15]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
De todas maneras, la prueba es bastante
rigurosa: cfr. rassazione civile 28.1.1985, n. 450 (Mass. Foro Italiano. 1985).
[16]Veáse:http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
Sobre el sentido del término “dirección”, dfr. P. VITUCCI, i profille della conclusione del contratto, cit, p. 190; en
jurisprudencia: corte de casación italiana, Sala Civil, sentencia n. 4083, de
19 de noviembre de 1978, en giustizia
Civile, 1978, i, 1377
[17] F. SASTORO-PASSARELLI, Docttrine generalli del diritto
civile. 9°, ed., Nápoles, 1966, p.209; G
MIRABELLI, Dei contratti in generale, en commentario del codice civile, lib.
IV,t. II, tít. II, 3, ed Turín, 1980, arts, 1321-1469. P.45..
[18] Esta calificación es sostenida por C. M BIANCA, Diritto Civile,3, ii contratto,
[20]Cfr. ROGEL VIDE. Ibidem. p.
1258; ROVIRA/PALOMAR. Problemas de la contratación entre personas distantes, p.
158
[24]RAVAZZONI, Alberto. La Formazione del Contrato. Tomo I:
Le Fasi del procedimento. Milano: Giuffrè, 1973. p. 105.
[25]FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho
Mendizábal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969. p. 284. ZATTI, Paolo y
COLUZZI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Padova:
CEDAM, 1989. p. 66. Voz Potere
Giuridico. En: Lessico di Diritto Civile. BIANCA, Massimo;
[26]Lo afirma BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol. III. II
Contratto. Milano: Giuffrè, 1984. pp. 226- 227, y aunque los distingue del
derecho potestativo, no resulta clara en el contexto del texto citado la
concepción del autor acerca del poder.
[27]En contra, Sacco (La condusione dell'accordo. pp. 21 y
ss., especialmente p. 27), quién considera que el art. 1333 Ce no regula un
fenómeno de aceptación, y menos tácita, a la vez que no ve razón para
interpretar restrictivamente la norma dejando fuera la contratación formal.
[28]Tesis
doctoral
realizada por Salvador DURANY PICH dirigida por el Doctor Pablo SALVADOR
CODERCH de la formación de los contratos
Pag. 242. Citado en la página web que se visitó en fecha 07/07/2014 a horas
12:27 http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/7316/TSDP3de4.pdf;jsessionid=7BCD209F84F85604153626EC1E545476.tdx2?sequence=3
pag. 20
[29] Esta calificación es sostenida por C. M BIANCA, Diritto Civile,3, ii contratto,p. 248; P
FORCHIELLI,1 contratti reali; Milán,1952,
p. 100
[32] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 432.
[33] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 432.
[34] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 432.
[35] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 433.
[36] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 433.
[37] Albaladejo, M. (2008). Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer.|Albaladejo, M. (2008)]]. Derecho Civil, T. II. Madrid:
Edisofer, p. 433.
[38] R SACCO, la
conlusione del contratto, cit, p. 525
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