lunes, 2 de abril de 2018

LA INTERCULTURALIDAD COMO MECANISMO DE SOLUCION PARA PONER FIN A LA “JUSTICIA POPULAR” – ANALISIS CASO ILAVE



Por: Sandra Steysi Ramos Figueroa.

Abogada por la Universidad Nacional del Altiplano.
Abogado asistente en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.

INTRODUCCION
Los Aymaras tienen consigo una larga historia resumida en la aparición del hombre primitivo del altiplano, que está ligado a Vizcachani, muestras de los antiguos hombres, de hace más de 5,000 años antes de Cristo, lo encontramos en las pinturas rupestres de Pizacoma y Mazocruz en el departamento de Puno.
Es posible como lo señala Víctor Sardón Espezúa que: “Los Aymaras ingresan al espacio del altiplano, con conocimiento de agricultura incipiente y que una vez establecidos en su nuevo espacio vital pusieron en práctica el cultivo de ciertas especies fáciles de doméstica, ocupando espacios en lugares aledaños o próximos por los grupos de los Uros de habla puquina a partir de los 200 años después de Cristo, hasta los 9000 años, las culturas de acuerdo a su ciclo evolutivo alcanzan su plenitud respecto al nivel técnico y artístico de su cerámica y textil era, entre las culturas más representativas están Nazca y Mochica, y en la zona del altiplano peruano – boliviano se desarrolla la cultura Pucará, posteriormente en el Horizonte Tiahuanaco de los 9,000 a 1,200 después de cristo se desarrolla el Tiahuanaco que al hablar el puquina, fueron los predecesores de los Aymaras.” (SARDÓN, 2005: 33-34)  
Los reinos Aymaras de acuerdo al espacio que ocupaban en el altiplano del Collao hasta la llegada del conquistador Inca, fueron varios, su organización social estaba basada en el Ayllu, que era la unidad de la sociedad de tipo colectivista formando por un clan de familia, compartiendo en común el producto de sus cosechas y los animales.
La nación tiene pueblos numerosos al interior, y esos pueblos son de indios. La nación está constituida por un crecido número de indios excedentes a la raza blanca moradora de la costa del pacifico”. Por su parte Cesar Lévano al prologar el libro “Aymaras Rebeldes” de Augusto Ramos Zambrano, se pregunta al leer las páginas de Juan Bustamante ¿Qué hubiera sido del Perú si sus gobernantes en lugar de defender a sangre y fuego a los gamonales, hubieran acudido a evitar el despojo de los campesinos del sur? Sin duda hubiéramos tenido un país menos injusto, y con menos prejuicios étnicos. En un folleto que escribió Juan Bustamante Dueñas, doce años antes de la guerra con Chile demandaba el reconocimiento de la nacionalidad Aymara”. (TAMAYO, 1998: 30-36). 
Por su parte, José Tamayo Herrera citando al autor Boliviano Franz Tamayo, señala: “¿Qué hace el indio por el Estado?” Todo. Se responde. ¿Qué hace el Estado por el indio? Nada. El indio se basta. El indio vive por si, tiene aunque en un grado primitivo e ingenuo todo el esfuerzo combinado que demanda la vida social organizada y constante: el indio es constructor de su casa, labrador de su campo, tejedor de su estofa, y cortador de su propio traje; fabrica sus propios utensilios, es mercader, industrial y viajero a la vez; concibe lo que ejecuta, realiza lo que combina, y en el gran sentido shakesperiano es todo un hombre, porque el indio agricultor o pescador  tiene siempre la cualidad de su raza: La suficiencia de sí mismo. La suficiencia que en medio de su depresión histórica, de su indignidad social, de su pobreza, de su aislamiento, en medio del olvido de los indiferentes, de la hostilidad del blanco, del desprecio de los imbéciles, de la propia suficiencia que lo hace autodidacta, autónomo, y fuerte: el indio es el verdadero depositario de la energía nacional; es el único que en medio de esa chacota llamado republica toma a lo serio la tarea humana por excelencia: producir intensamente, en cualquier forma ya sea mediante la labor agrícola o minera, ya sea en trabajo rustico o de servicio manual dentro de la economía urbana. Hay que aceptar en indio es el depositario del 90% de la energía nacional. Queda pues establecido que en la paz como en la guerra La Republica vive del indio o muy poco menos. Y es en esta raza que el cretinismo pedagógico, que los imbéciles constituyen en orientadores de la pedagogía nacional no ven otra cosa que vicios, alcoholismo, egoísmo y el resto. (TAMAYO 1993-57-58). 
CAPITULO I
EL AJUSTICIAMIENTO EN MANOS DEL PUEBLO Y LA NORMATIVIDAD EN EL PERU
2.1.  ANTECEDENTES HISTORICOS DEL AJUSTICIAMIENTO
En la historia de la humanidad y en sus diversas épocas, de manera su generis en el antiguo Perú, el “Ajusticiamiento Popular” era considerado como un derecho consuetudinario, en donde grupos sociales imponían sanciones ejemplares que consistían en castigos físicos y psíquicos. En el que se propinaban golpes con palos, piedras, hondas, zurriagos (azotes); sometían a trabajos forzados y sanciones pecuniarias, y por medio primaba la intimidación (sanción psíquica). Pero nunca llegaba hasta el externo de privarle la vida al desviado social o delincuente que cometiera un acto contrario a las buenas costumbres o actos delincuenciales.    
En el antiguo Perú, la forma más general de prevenir las desviaciones y los delitos se hacían a través del cultivo de los valores morales. Como la disciplina, el orden, la respeto por el bien común y privado, el respeto de sus autoridades y del derecho consuetudinario.  
La norma o principio que estaba en la cúspide de la superestructura era esas frases que nos han enseñado en la escuela “AMA SUA”, “AMA QUELLA” Y “AMA LLULLA”, principios legitimados y consagrados por la sociedad inca; por tanto, ningún habitante del antiguo Perú podía dejar de practicar estos principios. 
Por ser considerado sagrado y obligatorio, no podían trasgredir ni omitir, lo hacían al momento de encontrarse, esto nos hace entender de que los saludos se realizaban a través de estos principios, para ninguno se olvidara y quedaran gravados para siempre en el inconsciente de los habitantes, que hasta nuestros días se practica en algunos pueblos altos andinos. 
2.3. NORMATIVIDAD DEL AJUSTICIAMIENTO EN MANOS DEL PUEBLO
El llamado “ajusticiamiento en manos del pueblo”, en lo que va de la historia después de la invasión española ha venido cambiado el curso del verdadero sentido de “justicia popular” o la aplicación adecuada del Derecho Consuetudinario, que no contempla “quitar la vida”. Dado que en la visión andina siempre fue y es fundamental el respeto a la vida humana, como lo es el respeto a la vida humana, como lo es el respeto a la tierra, los cerros, los animales, a las plantas, los ríos y demás ecosistemas. Porque los lugareños consideran que el respeto al prójimo y sus recursos naturales, son parte de la convivencia ancestral y la sustentabilidad no solo propia sino también del futuro de la humanidad. Donde todos se necesitan, dado que en el mundo andino no existen poderosos ni autosuficientes si no que todos se necesitan unos a otros, bajo este principio el respeto y el derecho a la vida es fundamental. 
En el altiplano del sur del Perú, mases específicamente en el departamento de Puno, en los últimos meses y días se viene apreciando una diversidad de hechos en las comunidades indígenas y campesinas, ante el incremento de la delincuencia cometidos por personas ajenas a ellas de sus miembros. A quienes han empezado a aplicar sus normas consuetudinarias, es decir sancionarlos de conformidad a sus usos y costumbres. Cuyo único objeto es poner fin a los males dela delincuencia, que consideran ajenas a su sistema de valores, creencias y costumbres.  
 Si visitaríamos los centros penitenciarios (cárceles) de la región altiplánica, nos daríamos cuenta que al menos el 60% de los internos son campesinos e indígenas o personas o indignantes. ¿Qué paso, acaso la mayoría de los integrantes de las comunidades o de los pobres son delincuentes o lo son más delincuentes que los llamados integrantes de los sectores blancos/mestizos?, ¿Existe acaso, en la lista de, los grandes asaltantes de bancos algunos integrantes de estas comunidades campesinas?, o acaso se ha sabido que la banda de secuestrados de empresarios o asaltantes de cambistas y taxistas con los indígenas y campesinos. 
2.3.1.  DEFINICION DE LA REALIDAD
Que en estos casos que la normas son precisas y que garantizan a las personas, pero no de lo teórico en cuanto a la práctica es muy diferente porque los malos sistemas que toman las instituciones a la que podemos mencionar la Policía Nacional, en Juzgado entre otras.     
Es por eso que la necesidad plantea postergarse ellos mismos sin recurrir a los mismos que nos amparan y que por lógica estos hechos para una mejor convivencia que hay en ello que dichas normas, la justicia esta, pero no se hacen valer en muchos caos a menos que la población hagan suya la dicha justicia.       
CAPITULO II
EL CONFLICTO DE ILAVE
3.1. EL AJUSTICIAMIENTO EN MANOS DEL PUEBLO DE ILAVE
Días antes del 26 de abril 2004, los habitantes del Ilave, ciudad que está ubicado al sur del Departamento de Puno, a unos 50 kilómetros de la capital de dicha región, se pudo  ver a numerosas mujeres, más que hombres vestidas de negro, con vestimenta típica Aymara, la que suele usar para entierros, y para acompañar a los muertos en las costumbres aymaras, estaban sentadas en todo el perímetro de la plaza de armas, se guardaba silencio y tanto el chajjchado de coca el olor a alcohol se de baja sentir notoriamente, como presagiando un hecho fatal.  Tras haber decidido la población una medida de fuerza como es la huelga, para que el alcalde Cirilo Robles Callomamani, quien había sido acusado por hechos corruptos y mal manejo del presupuesto municipal, la gente esperaba que renunciara o diera muestras de rectificación ante una audiencia pública en el que no  había convencido como quería la población, la tensión, el frio y la impaciencia de la gente se apodera de dicha ciudad que es conocida por ser nexo comercial hacia el sur, para llevar a Tacna y Desaguadero productos de pan llevar, y por la tradición ganadera y agrícola de la zona. 
El 25 de abril en la noche en forma clandestina había entrado Fernando Robles con algunos regidores, para pernoctar en casa de un familiar, y el día 26 de abril en la madrugada reunir a otros regidores más y realizar una sesión de consejo municipal, al promediar las ocho de la mañana fueron ubicados por los pobladores, quienes lo rodearon, rompieron vidrios de la vivienda y al cercanos les propinaron una severa paliza a algunos regidores, otros huyeron, pero a quien no pudieron permitir que huya fue al alcalde Robles, a quien lo tomaron de rehén y desde tempranas horas hasta aproximadamente las tres de la tarde que falleció según el reporte médico a consecuencia de una shock hipovolémico, cual sacrificio redentor de Jesucristo, amarrado y golpeado con una turba dispuesta todo fue recorrido por las calles, por  las plazas, hasta finalmente con tanto golpe ser victimado después de una vía crucis que dejo conmocionado al país, y al mundo. Hay que añadir que en esos días se produjeron similares tomas de locales municipales tanto en Tilati – Huancané, y en Paucarcolla, que no se prolongaron como en el caso de Ilave.   
El proceso sobre el conflicto de Ilave en la vía judicial que al comienzo tuvo una expectativa indignante de la población que después se fue diluyendo, se capturo a supuesto responsable como el Teniente Alcalde y otros, que después fueron liberados, al no encontrar mayores pruebas. Este proceso en la actualidad ya tiene sentencia condenan a 30 años de cárcel a asesinos del alcalde de Ilave, Alberto Sandoval Loza y Valentín Ramírez Chino recibieron esta pena por el homicidio de Cirilo Robles en el 2004. 
Para comprender mejor estos hechos y el escenario donde la rueda del discurrir aymara salto nuevamente para el asombro, echemos una mirada a la historia y al discurso sobre los aymaras. 
CAPITULO III
INTERCULTURALIDAD EN EL PERU
La interculturalidad constituye un componente central, que se encuentra dentro de nuestra estructura social, y su práctica sin duda, contribuirá a potenciar el valor social de los indígenas. Asimismo, permitirá encauzar a nuestros pueblos hacia una coexistencia de respeto mutuo, de reconocimiento y de comunicación de doble vía; eliminando conflictos y creando nuevos espacios de los que haceres políticos, económicos y sociales que faciliten el desarrollo sostenido en el mundo actual, globalizante, de constantes cambios.
En la actualidad, la interculturalidad como proceso de interacción social se dinamiza y se operativiza cada vez más como una necesidad en la sociedad moderna globalizante, donde coexisten pueblos con diferentes lenguas y culturas en diferentes ecosistemas.
Entonces, la interculturalidad es un desafío de sociedades multiculturales, como la del Perú, donde es urgente impulsar procesos de intercambio, mediante acuerdos y consensos sociales, políticos y comunicativos que permitan construir: espacios de encuentro y dialogo; alianza entre seres y saberes, sentido y practicas distintas; plantear objetivos comunes.
El Perú está en un proceso lento ya que no aplicamos la pluriculturalidad y no tenemos una identidad cultural.
CONCLUSION
La interculturalidad es entonces un proyecto democratizador, por lo que en un contexto asimétrico entre una cultura indígena y una cultura llamada occidental, se debe como una condición previa y permanente devolver su dignidad a la cultura andina. La interculturalidad es esa dimensión de la vida humana en sociedad que tiene que ver con toda la urdimbre social, política y económica. Así entendida, a entes que un concepto de desafío vital, una actitud de apertura que nos libera de la tiranía, prejuicios y de los aprontes certezas absolutas, que nos conducen al estancamiento y a la intolerancia.
Hoy existe cierto consenso en que los seres humanos vivimos en un mundo de sociedades multiculturales y plurietnicas, y se anhela llegar a una interculturalidad. Pero, cuando revisamos y observamos con detenimiento los escritos y los discursos constatamos que estos conceptos son utilizados, unas veces, en sentidos opuestos, en otras ocasiones como términos equivalentes, sin embargo es necesario aclarar como reconocía María Heise que; “la interculturalidad surge de la polémica entre el proyecto integral de la modernidad y la corriente conocida como postmoderna. Sabemos que la postmodernidad surge frente al intento propiamente moderno de uniformizar el saber sobre la base de un método unitario, una racionalidad que se autocorona como la universal y única; y la postmodernidad afirma el carácter plural de la racionalidad, el carácter heterogéneo de las formas de vida; es decir: asevera que en nuestro planeta existen y coexisten diversos pueblos con ciertas características particulares”.
Este planteamiento parece ser el más adecuado para el logro de muestro sistema social y político en general y el sistema penal en particular sean cada vez más conformes a la diversidad cultural que caracteriza a nuestro país. Por el contrario es contraproducente el criterio resultante de amalgamar el reconocimiento incondicional del pluralismo cultural con los criterios de equivalencia de las culturas y del relativismo axiológico. Todo ello supone superar el enfoque maniqueista de oponer los indígena a lo español u occidental. Tanto el uno como el otro son bastante heterogéneos y han cambiado profundamente debido a la cohabitación e interrelación reciproca durante la Colonia y la Republica. Al respecto es de recordar que los Incas no lograron integrarse en una nación, las diferentes naciones que sometieron y, por lo tanto no las despojaron de sus tradiciones y costumbres. Por lo que debe tenerse mucho cuidado al hablar de cultura o mundo andino, de su renacimiento o fortalecimiento. La diversidad cultural actual de nuestro país es el resultado intermedio de un largo proceso profundamente condicionado por diversos modelos culturales, promovidos y defendidos por los diversos estamentos sociales y étnicos”. 
 La búsqueda de la identidad colectiva es todavía una tarea pendiente, pues entre una imagen dominadora y una dominada, es necesario construir una identidad colectiva imaginaria dibujada por nosotros mismos a fin de oponer la mirada del otro, para ello es necesario a reconocernos desde los elementos característicos de lo que somos, de lo que nos singulariza, para avanzar en autenticidad, y en forma dinámica hacer que esa identidad aparezca no en función del otro sino de nosotros mismos.
 En ese sentido, juega un papel importante el Estado, La Sociedad desde los dirigentes, las autoridades, los representantes, pero, también la educación en su sentido más amplio, Renato Ortiz al respecto señala: “Las identidades son diferentes y desiguales, porque sus artífices, las instancias que las construyen, disfrutan de distintas posiciones de poder y de legitimidad.
Concretamente, las identidades se expresan en un campo de luchas y conflictos en el que prevalecen las líneas de fuerza diseñadas por la lógica de la máquina de la sociedad” la discusión de la identidad por lo tanto es un aspecto central en nuestro país y se encuentra atravesada por una necesidad ontológica que busca definirse. Alguna vez lo  dije en un anterior texto que lo llame Ética de la Justicia “El Perú es un país racialmente fracturado. En su historia, la conquista instaura lo que podría denominarse “falla geológica” que aún permanece abierta; por este motivo, la posibilidad de desarrollar una cultura democrática debe tener como punto de partida la valoración de la diversidad étnica, cultural y lingüística que nos caracteriza y el reconocimiento de una igualdad a nivel de la condición básica del ser humano como tal, sin distinciones de origen étnico y  racial”     
BIBLIOGRAFIA

1.    ALAYA, José Luis (2005). “Morir en Ilave”. Editorial San Marcos, primera Edición. Lima Perú.
2.    RIVERA, Víctor Samuel: “Un hombre asesinado brutalmente por el pueblo de Ilave, bajo la acusación de corrupción. El pobre hombre, antes de ir a morir hecho un guiñapo a un hospital, fue primero paseado por las calles por la turba indígena, apedreado, molido a golpes y vejado de diversas maneras.
3.    SARDON ESPEZUA, Víctor (2005). “Los Aymaras bajo el arcoíris del tiempo y del espacio”. Editorial WB Impresiones, primera Edición. Lima Perú.
4.    TAMAYO HERRERA, José (1998) “Liberalismo, Indigenismo y violencia en los países andinos”. Editorial Universitaria de Lima. Lima – Perú.
5.    VEGA, juan (2006). “Fuente ovejuna”. Editorial Didáctica, primera Edición. Lima Perú
6.    Zapata Campos Henry Darwin, Tesis de “ajusticiamiento en manos del pueblo y violación de derechos humanos en el Distirito Judicial Puno 2004”.

LA EXCLUSIÓN DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DENTRO DEL CONTROL DE ACUSACIÓN.



Por: Julio Vanz Núñez San Román.
Egresado por la Universidad Nacional del Altiplano.
Asistente en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.
INTRODUCCIÓN
El proceso penal que viene rigiendo en la Región de Puno desde el año 2009, ha traído consigo, características distintas al anterior sistema procesal, que adoptaba principios inquisitivos, en el que se encontraban ausencias en garantías y derechos fundamentales. Por ello, la reforma del sistema inquisitivo al acusatorio adversarial, ha generado resguardo de derechos de los justiciables, así como las garantías mínimas y esenciales que lo rigen.
En éste sistema acusatorio se separan los papeles y se les encomienda a los sujetos procesales, quienes son distintos e independientes entre sí, para garantizar el equilibrio procesal en las distintas etapas del proceso y sobre todo en el juicio,  éste último deberá de ser llevado a cabo en contradicción de las partes adversas acusación (fiscal) y defensa (Abogado del imputado) frente a tribunal imparcial (Juez o Sala), además, debe de garantizar la tutela jurisdiccional efectiva, conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que señala en el artículo 16°, que toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
En ese sentido, el presente artículo desarrollará si existen o no fundados argumentos que demuestren imparcialidad en el Juez de Investigación Preparatoria, cuando éste haya rechazado el requerimiento de sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público, en cuyo caso mediante Resolución Judicial deberá expresar las razones por la cuales lo desestimó; y, conforme establece el inciso 1) del artículo 346º del Código Procesal Penal, el Juez tendrá que elevar las actuaciones al Fiscal Superior, para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial, de ratificar la petición de sobreseimiento, el Juez sin trámite previo dictara auto de sobreseimiento, pero, en caso de no estar de acuerdo con el Fiscal Provincial, ordenará a otro fiscal para que formule acusación. Por consiguiente, cuando el nuevo Fiscal presente la acusación, esta deberá de ser dirigida al mismo Juzgado que conoció el proceso, esto es, al Juez de Investigación Preparatoria que rechazó preliminarmente la anterior solicitud.
En ese orden de ideas, desde el momento mismo en que se notifica al imputado con la acusación fiscal se habrían vulnerado sus derechos, debido a que el acusado por ser persona humana tiene derechos inherentes, estos son, los derechos civiles que consagra la Constitución (libertad y defensa) y los que otorga el proceso penal (Juez imparcial y otros). Razón por la cual, propugnamos la idea de que se deba de apartar o excluir y/o se inhiba o recuse al Juez, por haber realizado el pronunciamiento previo sobre el fondo del conflicto.
PRINCIPIOS PROCESALES Y ACCESO A LA JUSTICIA.
El Código Procesal Penal ha traído consigo un compendio de nuevos principios y derechos que garantizan un debido proceso y aseguran el derecho defensa de los justiciables.
Entonces, para que el Juez penal realice una adecuada labor, esto es, lo garantice eficazmente, será necesario que actúe sin influencia política, económica o cualquier otro aspecto que genere imparcialidad. En ese sentido, es necesario desarrollar en principio a la tutela jurisdiccional efectiva, la misma que ha sido concebida por la Declaración Universal de Derechos Humanos como un derecho fundamental que tiene toda persona, asimismo, señala que para el examen de acusación y juicio debe de realizarse con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones, coincidentemente refiere AUGUSTO MORELLO, que “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se configura, fundamentalmente, como la garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios razonables y tiene como contenido básico el de obtener de los órganos judiciales una respuesta motivada a las pretensiones planteadas, y no manifiestamente arbitraria, ni irrazonable”. De ello, se tiene que todas las cuestiones planteadas por los justiciables deben ser resueltas razonablemente y proporcionalmente, de manera no arbitraria, esto es, que se deba llegar a la justicia partiendo de una debida actuación respetando los derechos del justiciable, observando los principios y garantías que la Constitución y las leyes establecen como límites del ejercicio de la función asignada.
Por otro lado, el sistema jurídico ha afirmado que la parte central del debido proceso es el derecho de defensa, ya que éste es un derecho fundamental, predicable a toda persona física, nacional o extranjera e incluso de las jurídicas, debido a que en ningún estado del proceso se puede estar privado de este derecho.
Ahora bien, el sistema procesal acusatorio garantista, parte  de la lógica del contradictorio, pues el Juez asume un rol propio manteniendo los estándares de legalidad al ser imparcial, este principio deberá de ser entendido como una garantía básica del proceso, siendo que en sentido crítico señala MONTERO AROCA que : “el juez deberá ser un tercero entre las partes, toda vez que resolverá la causa sin ningún  tipo de interés en el resultado del proceso sea por una vinculación subjetiva con alguna de las partes o por alguna vinculación con los elementos de convicción del proceso que hayan formado en su interior un pre juicio con respecto a la causa en concreto”. A su vez, el Tribunal Europeo ha desarrollado la división de imparcialidad en dos, uno subjetivo y otro objetivo; i) imparcialidad subjetiva.- La cual refiere que el Juez no debe tener ningún tipo de interés con el resultado a que pueda llegar el proceso para alguna de las partes, por ejemplo sea familiar, acreedor o tenga grado de enemistad, etc.; ii) imparcialidad objetiva.- Está referida que el sistema judicial debe de brindar las condiciones necesarias para evitar que el Juez caiga en el vicio de la parcialidad, es decir, que las normas que regulan su actuación de buscar que el Juez no tenga prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en base al contacto que ha tenido con la causa.
De todo ello, se puede concluir que el proceso penal debe de respetar los derechos de los justiciables, observando los principios y garantías que la Constitución y las Leyes brindan, sometiendo la contracción a un tercero imparcial en todas las etapas del proceso penal.
RESPECTO AL APARTAMIENTO DEL JUEZ DE INVESTIGACIÓN POR PRONUNCIAMIENTO PREVIO.
          Para una mejor ilustración, es necesario delimitar cual es la razón que genera el pronunciamiento previo del Juez, en ese sentido, debemos traer a colación, que la fiscalía, dentro de sus facultades el ejercicio de la acción penal, correspondiéndole aplicar el principio de objetividad, para que dentro de aquellas pueda generar el archivamiento de una causa, así mismo, y después de emitir disposición de formalización de investigación preparatoria, éste puede solicitar  el sobreseimiento del proceso, basado en el artículo 344° del Código Procesal Penal.
          En ese sentido, cuando el fiscal determine por requerir el sobreseimiento, el Juez dentro de sus facultades podrá determinar la fundabilidad del requerimiento disponiendo el archivamiento del caso o en su caso mediante Resolución fundamentada precisando sus razones elevar al Fiscal Superior el sobreseimiento mediante auto.
Si el juez opta por segundo supuesto el Fiscal Superior, dentro de 10 días hábiles conforme el inciso 2) del artículo 346º del Código Procesal Penal, descidirà si ratifica el requerimiento de sobreseimiento o ordena a otro fiscal formule acusación, esto es, que decida si adopta la posición del Fiscal Provincial o del Juez.
Al respecto de lo último anotado, se tiene que en caso de que comparta la posición del Juez y que ordene a otro Fiscal presentar acusación, éste la  formula ante el mismo Juez, corriendo traslado éste último al imputado y demás sujetos procesales, para que éstos puedan ejercer su derecho de defensa.
Es el caso que, si el imputado conforme a sus atribuciones y derechos podrá solicitar el sobreseimiento de la causa, plantear excepciones o en todo caso y estando al pronunciamiento previo del Juez podrá desestimar cualquier actuación, por existir causas fundadas en motivos graves que afecten la imparcialidad objetiva o subjetiva del Juez, pues el éste ya formulo pronunciamiento de fondo sobre la conducta que tuvo el imputado al supuestamente cometer un delito, en consecuencia, tiene un criterio formado sobre el caso, pues ha analizado el fondo del mismo, más aún cuando se invoca los mismos hechos, concluyendo que al tener un criterio formado, resolverá de ante mano infundado el sobreseimiento o improcedente la excepción planteada por el imputado, y presentando el auto de enjuiciamiento.
Por lo tanto, de acuerdo con al inciso 1) del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal, señala que la justicia se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable, razón por la cual el Juez al rechazar el requerimiento del sobreseimiento presentado por el Fiscal, generará un pronunciamiento previo o prejuzgamiento, por lo tanto tendrá un criterio formado, entonces, se habrá generado en buena cuenta su imparcialidad, por lo tanto, deberá de ser aparatado o excluido del proceso para dirigir el debate en la acusación.
CONCLUSIÓN
El Juez de Investigación Preparatoria que emita pronunciamiento rechazando sobreseimiento requerido por el fiscal, deberá ser apartado o excluido del proceso, siempre y cuando el Fiscal Superior, después de la elevación de actuados, ordene a otro Fiscal que acuse. 
BIBLIOGRAFIA
NEYRA FLORES, José Antonio, “Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral”, Lima - 2010, Editorial Idemsa,
PEREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo “Fundamentos del Sistema Acusatorio de Enjuiciamiento Penal” Buenos Aires – 2005, Editorial Themis.
          SÁNCHEZ VELARDE, Pablo “Manual de Derecho Procesal Penal” Lima-2006, Editorial Idemsa.
          REYNA ALFARO, Luis Miguel “Manual de Derecho Procesal Pernal” Lima- 2015, instituto del pacífico.
          ARANA MORALES, William “Manual de Derechjo Procesal Penal” Lima- 2014, Gaceta Juridica.
          SAN MARTÍN CASTRO, César “Derecho Procesal Penal Peruano” Lima-2017, Gaceta Jurídica.

EL INTERES SOCIAL: ¿ES POSIBLE IMPONER LIMITACIONES A LA PROPIEDAD SIN LA EXISTENCIA DE UNA LEY PREVIA?


Por: Grisel Anggela Rojas López.

Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional del Altiplano.
Practicante en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.
INTRODUCCION
El art. 70 de la Constitución señala que el propietario ejerce su derecho en armonía con el bien común. El art. 923 C.C. dice sustancialmente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien común, sino el también indeterminado “interés social”.
Ambas nociones pueden amalgarse en una sola a través de la interpretación sistemática de las normas. Sin embargo, la gran pregunta que flota en el ambiente es si el Juez o cualquier autoridad administrativa, sin una Ley previa respecto a las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo al bien común”.
Sobre este tema, la exposición de motivos del Código Civil hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado “la obligación” de armonizar su derecho con el interés social (o el bien común). Si esta afirmación solo hubiese quedado allí, indubitablemente habría motivos para la preocupación en cuanto el Juez contaría con atribuciones para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilícitos. Afortunadamente el codificador aclaró su pensamiento al señalar que el perjudicado solo podía recurrir ante el Juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el CASO DE ABUSO DEL DERECHO. De esta manera, en la concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 924 C.C.). Así, la voluntad explícita del legislador genera la suficiente tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado “interés social”. Téngase en cuenta que, la teoría del abuso del derecho es conocida, y ha sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de nuestra tradición jurídica.
Está claro, pues, que el codificador no adoptó una solución favorable a que el Juez o cualquier autoridad administrativa, sin una Ley declarativa de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. No obstante, ello, vale la pena preguntarse si basta la interpretación histórica para responder a la interrogante, sin embargo, la importancia del tema amerita ser estudiada desde otras distintas perspectivas para obtener una respuesta definitiva, siempre dentro de los márgenes del relativismo existente en la ciencia jurídica.
I.            INTERES SOCIAL
La doctrina mayoritaria considera que el interés es una noción íntimamente vinculada con el derecho subjetivo. Por su parte, éste es concebido, precisamente, como medio para la satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho). Por lo tanto, el derecho subjetivo es un poder, un ámbito de actuación libre reconocido por el derecho, y por tanto, se puede oponer a los terceros, pues “tener un derecho” significa poder del titular, y deber del obligado. Este poder siempre se encuentra vinculado a la satisfacción de alguna necesidad, esto es, a un “interés”. En éste mismo sentido, el interés es, puyes, la utilidad que nos reporta un derecho subjetivo, debiendo tratarse de una utilidad admitida por el ordenamiento jurídico (lícita).
El interés es entendido como elemento propio de todo derecho subjetivo, puede ser de carácter privado o público, dependiendo de quién sea el beneficiario de la utilidad o ventaja que reporta el derecho en cuestión. El art. 923 C.C. hace mención al concepto social como límite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, la propiedad. El Código regula una potestad estatal de imponer limitaciones al dominio cuando exista una causal justificante; el interés social (interés social - limite). Aquí ocurre algo análogo a la expropiación, ya que en ésta es necesaria una Ley previa fundada en razones de utilidad o de interés público, en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía otorgada por el Estado respecto a que la privación forzada del derecho de propiedad solo funcionará en supuestos de relevante importancia social, eliminando la arbitrariedad o el abuso de poder.
El interés social es un “concepto válvula” (indeterminado) que ha sido tomado por el Derecho Civil durante ese largo periodo de socialización de nuestra disciplina jurídica, aunque mejor diríamos que “solidarización”. Por otro lado, se considera que el interés social es una noción unitaria, aunque variable con el tiempo y las circunstancias, pero que se encuentra integrado por una serie de asuntos, cuestiones o simplemente “intereses en particular” que desbordan el límite intersubjetivo del interés individual impuesto por el Derecho Civil.
II.          ¿QUIEN DECLARA LO QUE ES EL INTERES SOCIAL?
Está claro que el concepto de interés social o bien común, tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario o le exija recabar autorizaciones de la Administración, además que, mientras no exista una norma legal que declare el interés social, el propietario no está sujeto a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Desde un punto de vista constitucional, la función social de la propiedad es un criterio de política legislativa que no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamente externa, ya que la propiedad y, por ende, su contenido esencial está garantizada por la constitución. En resumen, la propiedad es un derecho fundamental de la persona, pero sujeto a límites que solo pueden ser impuestos por el legislador, siempre y cuando respondan a un criterio de armonización con el interés social (proporcionalidad y racionalidad en la limitación del derecho de propiedad). Desde la perspectiva dogmática, no es admisible un derecho de propiedad que contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de la función social; es decir, la propiedad es un derecho subjetivo, por la noción de que por propiedad se obtiene los poderes sobre un bien, mientras que, la función social es, por el contrario, una cuestión externa al derecho, para que el legislador pueda intervenir en la vida económica. En el ámbito de los predios rurales, el artículo 3 de la Ley 26505, de Tierras, establece que la garantía constitucional de la propiedad implica que las limitaciones o restricciones solo pueden ser impuestas por Ley, sin posibilidad de que el tema quede expuesto a la discrecionalidad del Juez o de la Administración.
III.       EL ABUSO DEL DERECHO.
La exposición de motivos del C.C. hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado la “obligación” de armonizar su derecho con el interés social, para llegar a esta afirmación se emparenta la “violación al interés social” con la “violación por abuso del derecho”. De esta manera, en la concepción del codificador el ejercicio contrario al interés social, conlleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art.924 C.C.) y, en consecuencia, la tutela inhibitoria y/o resarcitoria a favor del perjudicado, según fuere el caso.
Es en el derecho de propiedad donde se manifiesta campo más propicio para la aplicación de la moderna teoría del abuso del derecho. El propietario abusa de su derecho siempre que realiza un acto inútil para él y perjudicial para otros. Abusa también de su derecho el propietario cuando hace excavaciones con el fin único de secar el manantial que aprovecha el propietario del fundo contiguo. Otro abuso del derecho, es cuando un vecino, para obligar al suyo a adquirir su terreno, instala en este terreno un dispositivo inútil que perjudique la explotación de un cobertizo establecido ·en el inmueble colindante. Entraña abuso del derecho, en el ejercicio ele oficios y de industrias, los incendios causados por las chispas que lanza una locomotora. Cada individuo ejercerá sus derechos y cumplirá sus obligaciones, según la regla de la buena fe.
CONCLUSIÓN.
En conclusión, con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propiedad al bien común solo puede ser por medio de una Ley previa. En tal sentido, la exposición de motivos del art. 923 C.C. no permite que el Juez intervenga directamente, y sin Ley previa, para sancionar la “obligación” de hacer valer la propiedad con el interés social, pues en el caso específico del abuso del derecho, su reconocimiento también está previsto por la Ley.
BIBLIOGRAFÍA.
GONZALES BARRON. Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo I. Jurista. Lima. 2012. P. 507.
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, comunidad y Finca Registral. P. 38.
RODRIGUEZ LLERENA, Dario. Repositorio de la PUCP. URL: http://repositorio.pucp.edu.pe/index/bitstream/handle/123456789/53367/el%20abuso%20del%20derecho.pdf?sequence=1&isAllowed=y.

ACOGIMIENTO FAMILIAR: ¿VIVIR EN FAMILIA?



Por: Yanethe Yasmina Teves Zenteno

Estudiante de Derecho en la Universidad Nacional del Altiplano.
Practicante en el estudio jurídico Mariscal & Galdos Abogados.
INTRODUCCIÓN.
La Ley N° 30162, modifica el artículo 104° del Código de Niños y Adolescentes, al tener como meta que el menor, quien no puede vivir con sus padres, sea acogido en un seno familiar siendo parte de él y así poder disfrutar, gozar y ejercer su derecho a vivir en una familia que les provea los cuidados necesarios para su desarrollo. La presente Ley está orientada para que el niño, niña y adolescentes tengan un modelo familiar que le brinde un soporte frente un estado de desprotección familiar, asimismo, las familias acogedoras deben reunir ciertos requisitos y predisposición para estar sujetos a cualquier tipo de evaluación (psicológicas, sociales) para determinar que estas están aptas para ayudar al menor en abandono.
Esta Ley toma en cuenta la opinión del menor, por ser sujetos de derecho, quienes decidirán si desean pertenecer o no a una nueva familia, es el niño, niña o adolescente quien exprese su deseo de ingresar al programa de acogimiento, debo aclarar que, cuando el menor ingresa a este programa no se desliga de su familia biológica, ni tampoco pierde el vínculo.
El 29 de enero del 2014 se publicó en el diario “El Peruano” la Ley de Acogimiento Familiar, Ley N° 30162, señala que esta una medida de protección temporal que se aplica a los menores que se encuentran en estado de abandono, esta norma pretende que los niños, niñas y adolescentes que fueron víctimas de maltrato infantil, abuso, violaciones y/o violencia familiar, trata de menores, descuido, etc., puedan disfrutar y gozar de su derecho de pertenecer a una familia para que puedan ser protegidos y cuidados para un mejor desarrollo.
I.         EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:
El acogimiento familiar de los niños y adolescentes, la cual se produce hasta que tengan una situación definitiva es una medida muy importante, en el que la finalidad es que el menor tenga un modelo familiar (“su familia alternativa”), estas familias se convierten en un soporte para el menor desprotegido. En este programa se toma en cuenta la opinión del menor, a fin de que este manifieste su voluntad de pertenecer temporalmente a una familia, para esto se trabaja con: la familia acogedora, el niño o adolescente y la familia biológica. La función principal es que el menor vuelva a su familia biológica, fortalecido y habiendo aprendido el rol fundamental que desempeña la familia en la sociedad y así ya no este expuesto a maltratos ni ser vulnerable. 
Al ser temporal este acogimiento, puede durar entre dos y tres años aproximadamente, ello hasta que se logre la reinserción del niño, niña o adolescente, nuevamente a su ámbito familiar sanguíneo, ya que el vínculo familiar no se rompe, la familia biológica puede seguir visitando y frecuentando al menor, este programa no pretende desligarlo definitivamente sino lo que pretende es formarlo y fortalecerlo.
El artículo 1° de la Ley N° 30162-Ley de Acogimiento Familiar, estatuye que el acogimiento familiar tiene como objeto que los niños, niñas y adolescentes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo, siempre que sea favorable a su interés superior.
El acogimiento familiar pretende por un lado establecer parámetros de trabajo de obligado cumplimiento de los profesionales de acogimiento familiar, a la vez que brinda recomendaciones, invitando al desarrollo participativo de nuevos conocimientos. Supone una modalidad de cuidado alternativo para los niños, niñas y adolescentes que se encuentren sin el cuidado de sus padres y consiste en la integración temporal del menor a una familia que puede ser extensa o no consanguínea, de la que recibirá la atención integral necesaria hasta que se le pueda ofrecer una medida de protección definitiva.
II.      OBJETIVOS DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR:
a.           Satisfacer las necesidades del niño, niña y adolescente; brindarle atención y protección integral el tiempo necesario hasta que su familia pueda mejorar el ejercicio de sus roles y funciones.
b.           Reintegrar al menor en su familia de origen, impulsando el desarrollo de capacidades y acompañando a la familia biológica para que recupere las condiciones necesarias para el cuidado.
c.            Preservar vínculos entre el niño, niña y adolescente, su familia, en lo posible con su comunidad y cultura de origen, por lo que el menor mantendrá relaciones con su familia a lo largo del acogimiento.
d.           Evitar o disminuir el tiempo de institucionalización del niño, niña o adolescente, por existir evidencias de los efectos negativos de la institucionalización para su desarrollo.  
III.    CLASES DE ACOGIMIENTO FAMILIAR:
1.  Acogimiento en familia extensa: Se acoge al menor en su familia extensa, considerando hasta el cuarto grado a los parientes consanguíneos y hasta el segundo a los de afinidad.
2.  Acogimiento en familia no consanguínea: El menor es acogido por referentes familiares u otras personas idóneas que, sin tener parentesco alguno, constituyen un entorno positivo y apropiado para la protección del titular de la medida.
3.  Acogimiento residencial (o institucional): Es realizado por una institución, por un centro de atención u otro dispositivo similar.



IV.     MODALIDADES DE ACOGIMIENTO:
1.  Acogimiento de urgencia: El objetivo principal es brindar una atención inmediata al niño, niña o adolescente, en el hogar de una familia acogedora que reúna el perfil, considerando el tiempo máximo de permanencia de un año. Esta modalidad se prioriza para los menores de 0 a 3 años.
2.  Acogimiento simple: El menor se acoge en un ambiente familiar distinto al de su origen, esto durante un tiempo necesario para que su familia biológica pueda superar las causas que provocaron la separación.
3.  Acogimiento de larga permanencia: Ocurre cuando el menor ya es integrada a su familia biológica, pero pese a la intervención psicológica, no es favorable y por otro lado la separación definitiva por medio de la adopción tampoco es una medida viable. El objetivo principal es promover su autonomía, desarrollo emocional, físico, intelectual y social.
V.        REQUISITOS PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:
Los requisitos para la persona o familia acogedora de un niño, niña o adolescente están contenidos en el artículo 6° de la Ley N° 30162, y estos son:
a.  Deberán contar con una edad entre 25 a 60 años, tratándose de acogimiento en familia extensa, bastara con que sea mayor de edad y que cumpla con los demás requisitos de la persona o familia acogedora.
b.  Contar con el acuerdo de todos los miembros de la familia nuclear de la familia acogedora.
c.   Aceptar ser preparados y permitir la supervisión por un equipo profesional durante el proceso de acogimiento.
d.  Contar con una vivienda saludable que reúna los requisitos de habitabilidad, salubridad y seguridad interna y externa.
VI.     EXCLUSIONES PARA EL ACOGIMIENTO FAMILIAR:
Contrario sensu a los requisitos, encontramos las exclusiones, dentro de las cuales están las personas que:
a.  Hayan sido condenadas por delitos contra la vida, el cuerpo o la salud, delitos contra la familia, delitos contra la libertad sexual, delitos contra el patrimonio o delitos graves. (en opinión personal considero que es necesario que deberían de excluirse a todas las personas que hayan sido condenadas por cualquier tipo de delito tipificado en nuestro Código Penal).
b.  Hayan sido sancionadas con la suspensión o perdida de la patria potestad o removidas por el mal desempeño de la tutela.
c.   Hayan sido sentenciados por actos de violencia familiar.
d.  Registren incumplimiento en sus obligaciones en materia alimentaria.
e.  Registren incumplimiento en el régimen de visitas.
f.   Sean aspirantes a la adopción.
VII.   PROCEDIMIENTOS A SEGUIR
Existen dos tipos de procedimientos para el acogimiento familiar:
a.  Procedimiento administrativo: Se solicita ante la Dirección de Investigación Tutelar.
b.  Procedimiento judicial: Se solicita ante el Juez que está encargado de la investigación tutelar del niño, niña o adolescente o directamente al Juez de familia o Juez Mixto. Se tramita en cuaderno aparte, pero siempre que exista un proceso de investigación tutelar abierto.
El órgano jurisdiccional a cargo de la investigación tutelar otorgará el acogimiento familiar del menor, previo dictamen favorable del fiscal competente y el informe positivo del equipo técnico multidisciplinario de la Corte Superior.
VIII.   DOCUMENTOS QUE SE DEBEN PRESENTAR:
a.  Copia del Documento Nacional de Identidad.
b.  Certificado de no tener antecedentes penales.
c.   Certificado domiciliario.
d.  Certificado médico de salud con antigüedad no mayor de tres meses expedido por un centro de salud o institución autorizada, adjuntando los resultados de los exámenes de VIH, VDRL y rayos X de pulmones.
e.  Copia de boleta de pago.
f.   Recibo por honorarios u otro documento que sustente los ingresos económicos.
g.  Examen psicológico que evidencie la salud mental y capacidad psicológica o emocional para el acogimiento familiar.
h.  Declaración jurada de no ser aspirante a la adopción.
i.    Certificado de no estar en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos.
CONCLUSIÓN.
a.  Esta Ley (Ley de acogimiento familiar N° 30162) sólo es aplicable para los niños y adolescentes que se encuentren dentro de un proceso de investigación tutelar hasta antes de declararse judicialmente el estado de abandono.
b.  La norma señala que el niño, niña o adolescente tiene el derecho de participar y expresar su opinión de pertenecer a una “familia alternativa”.
c.   El acogimiento familiar puede ser de dos tipos: administrativamente y judicialmente; el menor es acogido por sus familiares hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo de afinidad y la segunda es cuando el menor es acogido por personas idóneas que no tienen ningún tipo de vínculo familiar.
d.  Las familias acogedoras deben estar capacitadas y serán evaluadas previamente para saber si cuentan con los requisitos para convertirse en una familia acogedora.
e.  El vínculo del menor con su familia consanguínea no se rompe; y el niño, niña o adolescente podrá volver con su familia biológica. En esta etapa en el cual el menor esta en este programa, no pierde el contacto con su familia, estos pueden seguir visitándolo y así mantienen un contacto.
f.   El acogimiento familiar, no solo busca que el menor sea parte de una familia, sino que busca que éste aprenda a enfrentar los obstáculos. Pero si solo vive un corto periodo de tiempo, ¿realmente lo logrará? Juzgue usted.
BIBLIOGRAFIA:
Ley N° 30162, Ley de Acogimiento Familiar.
Manual técnico de acogimiento familiar