VIENTRE DE ALQUILER

Por: Moisés Víctor Mariscal Flores.

Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco.

Socio en el Estudio Jurídico “Mariscal & Galdos” Abogados.

El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebé ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o contrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su esposa o compañera.

También llamada “gestación por cuenta de otro” o “surrogate motherhood” y se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en beneficio de la pareja.

El contrato de maternidad sustituida, es el contrato de una mujer, con una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz a un niño cuya custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel cuyo semen fue inseminada.

Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar acabo un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja.

La pareja de progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego implantarlo en el útero de la mujer contratada.

A) Solo alquiler de útero; la mujer contratante presenta una deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos; entonces la pareja contratante aporta todo el material genético; aporte de óvulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.

En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la pareja contratante. Se utilizará la fertilización In Vitro en este caso.

B) Madre gestacional o alquiler de útero con ovulación anónima; la mujer contratante ni genera óvulos ni puede gestar, por lo que debe buscar:

·         Una mujer que esté dispuesta venderle sus óvulos y gestar al bebé; por tanto, esta sería la madre genética y natural. En este caso se utilizaría la inseminación artificial.

·         Una mujer que esté dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero en este caso el óvulo sería de una donante anónima.

·         La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por nacer, excepto por el deseo que trae al mundo al niño.

C) Ovodonación; la mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero no tiene problemas para gestar, entonces solo compraría óvulos, y así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y de una donante anónima.

MOTIVACIONES DE LA MUJER GESTANTE.

Son motivaciones que llevan a la mujer gestante, a seguir el proceso de embarazo, que culmina con el alumbramiento:

1) Subrogación altruista: sin motivación económica pero que sí debe incluir una compensación en base a gastos médicos derivados de la gestación y otros.

2) Subrogación comercial: en este caso sí existe una base económica que motiva su ejecución.

La diferencia entre ambas viene marcada por la compensación económica que percibirá la madre portadora. En algunos países esta técnica de reproducción sí está permitida pero solo se concibe en su tipología altruista ya que no se concibe una retribución económica por la gestación sino, únicamente, una compensación por las molestias físicas, gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación. De esta manera la gestación no supone un incentivo económico para la gestante, este es el caso de Inglaterra que prohíbe el pago por el hecho en sí de llevar el embarazo a término, pero concibe la subrogación altruista.

EFECTOS, CONSECUENCIAS Y RIESGOS DE LA MATERNIDAD SUBROGADA:

Es importante valorar los posibles efectos y riesgos tanto para la gestante subrogada, conocida como madre gestante o madre de alquiler, como para los padres de intención y el futuro bebé.

Aspectos psicológicos.- La gestación subrogada o por sustitución es un proceso reproductivo por el que una mujer gesta el bebé de otra mujer, hombre o pareja y lo entrega a éstos tras el nacimiento.

Se trata de un procedimiento que rompe con el concepto tradicional de madre, considerada como la mujer que da a luz. Por esta razón, muchos se preguntan si someterse a esta técnica puede conllevar algún tipo de efecto o riesgo psicológico, tanto para la gestante, por tener que entregar al bebé que ha gestado, como para los futuros padres, por tener que recurrir a esta técnica.

Gestante subrogada. - Aunque la gestante tiene claro que el bebé que gesta durante 9 meses no es su hijo (y así lo declara en el contrato de gestación subrogada), existe el conocido vínculo materno-fetal, pues el bebé se alimenta y crece gracias a las aportaciones de la mujer que lo gesta. Por esta razón, es inevitable que exista un sentimiento de pena o impotencia al entregar al bebé. No obstante, como muchas mujeres gestantes indican:

Es fundamental entender el proceso y ser consciente de que el bebé que gestas no es hijo tuyo. Esto reduce muchísimo el vínculo maternal y evita el sufrimiento por la entrega a sus verdaderos padres.

1.-  La Ley médica peruana N° 26842 en su artículo 07, permite la gestación por cuenta de otro (llamada comúnmente Vientre de alquiler), la misma que la califica como un convenio, en el cual existe un proceso por el cual una mujer gesta un bebé ajeno (genéticamente) para otra quien aporta el óvulo fecundado.

2.- Que el mal llamado convenio, constituye un acto jurídico que debe reunir los presupuestos, elementos y requisitos del acto jurídico, y que debe constar en forma indubitable.

Muchos autores sobre el tema, hablan de la existencia de un contrato o negocio jurídico, en el cual se debe proteger a ambas partes, y que las partes deben atenerse a lo estrictamente estipulado.

Nosotros sin llegar a la frialdad del contrato prestaciones y contraprestaciones consideramos que el convenio, es un acto jurídico, donde los efectos lo determina la Ley la madre del niño nacido es la mujer que aportó el óvulo fecundado.

3.- En efecto, en el convenio, participan la mujer y el varón aportantes del material genético; y de otra parte la mujer que permitirá se implante en su útero el óvulo fecundado, que llevará el embarazo y en su tiempo dé a luz en beneficio de la pareja o padres genéticos.

Para otorgar el consentimiento de las dos partes, se requiere que ambas partes sean plenamente capaces, mayoría de edad, sin restricciones a su capacidad de ejercicio; en todo caso a nuestro parecer que debe intervenir también el cónyuge de la mujer gestacional o la que alquila su útero.

A nuestro parecer esta última no solo concede el uso de su útero, sin todo su organismo, porque el proceso de gestación y parto no solo compromete esa parte del cuerpo femenino, sino todo su organismo desde la implantación del óvulo fecundado, toda la gestación, el parto y post parto.

Los padres genéticos no solamente entregan el óvulo fecundado y encargan a la madre gestacional que cumpla determinada labor, para luego recoger “al producto” e inscribirlo a su nombre, sino tiene que asumir determinados deberes jurídicos, que son consecuencia de esa etapa de gestación, que en la mayoría de veces consisten en obligaciones de hacer y de dar, por lo que debe existir plena coincidencia de la voluntad declarada con la voluntad de declarar.

4.-  En el acuerdo entre los padres genéticos y la mujer gestante, tiene que haber necesariamente una declaración de voluntad de los padres genéticos y la madre subrogada, la misma que debe ser expresa y que debe constar inobjetablemente en escritura pública, por tratarse de un acto jurídico complejo, de ejecución ineludible.

5.- Ahora bien, en este equivocadamente llamado “convenio” existe un objeto física y jurídicamente posible, pues con el acuerdo se crea una relación jurídica entre la madre genética y la madre gestante en la cual ésta última se compromete a llevar el embarazo y al final luego del alumbramiento, entregar el niño nacido a favor de la otra mujer, a quien se le considera como verdadera madre.

Esta relación jurídica establecida libremente por las dos partes, crean derechos subjetivos para la madre genética y para la madre que llevó el embarazo y alumbró al niño y se compromete a entregarlo al finalizar el proceso; y para el mismo niño luego de nacido, como es el derecho a la lactancia.

6.-  Aunque no se quiera o cause determinado reparo, este compromiso de gestar óvulo ajeno durante 09 meses, soportar el proceso de parto y sufrir las consecuencias del esfuerzo físico y fisiológico puerperio significa que en este pacto, convenio o acuerdo, existe un objeto físicamente posible, que es necesario establecerlo, para que las partes comitentes y comisionada lo asuman plenamente.

7.- La gestación como se ha estudiado en párrafos anteriores no solamente se constituye por la anidación en el útero de un óvulo fecundado, sino todo un  proceso en el cual existen efectos, consecuencias y riesgos de la maternidad, por lo cual es importante valorar los posibles efectos y riesgos tanto para la gestante subrogada, conocida como madre gestante o madre de alquiler, como para los padres de intención y el futuro bebé, tanto para la gestante como el niño nacido.

Es decir que deben haber cuidados durante el embarazo como asistir a consultas y exámenes prenatales durante el primer, segundo y tercer semestre, hacer exámenes, ecografías, pruebas de detección de problemas genéticos.

Tener en cuenta que en los primeros meses de gestación se presentan molestias comunes del embarazo como lo son náuseas del embarazo y otros problemas de salud, que requieren reposo en cama durante algunos días o posiblemente semanas, produciendo falta de actividad laboral para la gestante, de igual manera, se presentan complicaciones del embarazo, que si no se atiende oportunamente no se tendrá un bebé saludable, como son diabetes durante el embarazo, hipertensión durante el embarazo (preclamsia), problemas con la placenta, que el bebé no esté creciendo bien, que presente problemas de salud.

También es necesario tener en cuenta que debe haber un plan de parto y alumbramiento, y la posibilidad de cesárea, y las posibilidades de parto natural en una mujer gestante mayor de 30 años a más.

La persona o personas que deben pagar los gastos de la cesárea, hasta que monto, que facultativo o que establecimiento médico debe ser el encargado de hacer la intervención quirúrgica y otros.

Finalmente debe considerarse en el acuerdo la extrema posibilidad de fallecimiento de la madre gestante a consecuencia del parto o en la etapa post parto.

Finalmente debe preverse que sucederá luego del nacimiento del bebé, si nacido debe entregarse a la madre genética, quien lo criará, pero debe tenerse en cuenta la obligación médica de la lactancia materna que solo la parturienta natural puede proporcionarla, siendo lo recomendable más de un año.

En el acto jurídico debe preverse entre las partes, que la gestante durante las últimas cuatro semanas debe guardar reposo con asistencia médica (etapa del preparto), dejando de laborar, y debe guardar descanso. Otro aspecto se refiere a la persona que asume el pago del salario de la gestante y parturienta durante el periodo de post parto, la persona o personas que deben asumir los gastos médicos de la parturienta cuando se presentan problemas de salud luego del parto y en la etapa puerperal.

Otro aspecto que debe tenerse en cuenta desde un inicio que tener bebé es un hecho que da mucho trabajo para la madre quien necesitará cuidarse en las primeras semanas luego del alumbramiento, y que le impide físicamente desarrollar laboras económicas. El tipo de cuidado que necesitará dependerá de cómo dio a luz a su bebé.

8.- Estos problemas y otros más agudos y complejos, deben previamente ser materia del convenio, y que significan un gasto enorme para la gestante, quien no solo asume la responsabilidad de usar su cuerpo para una actividad humana tan compleja como es la gestación.

9.- Si se dejan a la voluntad y buena fe de las partes, sobre todo de la gestante, puede llegarse a problemas jurídicos que pueden derivar en conflictos judiciales muy complejos.

10.- Ahora bien, el acto jurídico de maternidad subrogada, subrogación uterina, o vientre de alquiler, en la mayoría de los casos tiene un fin altruista, puede suceder que sean varias las madres sustitutas las encargadas de gestar para una sola pareja que logra varios óvulos fecundados, para conseguir bebés, para fines inconfesables, como el tráfico de niños.

11.- Finalmente, en la Ley médica que permite el vientre de alquiler, no especifica una forma donde debe constar el acuerdo. Nosotros consideramos que se trata de un acto jurídico muy complejo, que no puede dejarse al azar del acuerdo verbal o la inseguridad derivada del documento privado.

Debe adoptarse una forma escrita donde la manifestación de voluntad de las partes, quede plasmada, para facilitar la prueba, y sugerimos que debe  hacerse por documento público Escritura Pública, inscrita en el Registro personal, para  efectos frente a terceros, es decir adoptar imperativamente una forma escrita  en  forma pública las partes deben acatar el neoformalismo, por lo complejo del acto, que requiere escrituración detallada de todos y cada uno de los aspectos acordados.